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Appunti in materia di “privatizzazione” della giustizia civile di Marcello MARINARI Nuova pagina 1


Nel dibattito che si svolge ormai da tempo sui temi della giustizia ed in particolare nell’ambito di quello sulla giustizia civile, si è più volte fatto riferimento, da parte di esponenti della maggioranza di governo, alla formula “privatizzazione del processo”, anche se in concreto gli unici due esempi di questa “privatizzazione” che sono stati richiamati, sia pure genericamente, sono quello dell’attribuzione ai difensori delle parti di compiti per così dire “istruttori” e quello del ricorso a forme di risoluzione alternativa delle controversie, comunemente definite con la formula ADR. Naturalmente non è possibile esprimere una valutazione di merito su tali ipotesi di riforma, data la loro genericità.
Se ci riferiamo, in particolare, al primo dei due aspetti, si possono infatti ipotizzare scenari molto diversi, a seconda che si pensi ad un processo diviso in due o più fasi, di cui solo quella della decisione preveda la presenza del giudice e sia regolamentata per legge, oppure ad un processo in cui gli atti raccolti dalle parti abbiano o possano avere valore di prova, automaticamente, o su accordo delle parti; ad un processo in cui esista o meno un intervento del giudice, necessario o ad istanza di parte, anche nella fase precedente la decisione, per risolvere contrasti procedurali o altri punti della controversia, ecc… Ugualmente, quanto all’adr, se ne può parlare in termini di adr pre ed extraprocessuale o come condizione di procedibilità; in termini di incremento ed allargamento delle ipotesi già esistenti di arbitrato privato o amministrato o di introduzione di una più vasta gamma di strumenti alternativi, eventualmente utilizzabili anche nel corso di svolgimento del processo. Il ddl governativo recentemente presentato al Parlamento non contiene previsioni in materia di gestione di parte della discovery, anche se alcune delle sue previsioni possono certamente incidere sulla complessiva gestione del processo, ed al termine di questi appunti cercherò di esprimere qualche valutazione in proposito.

Penso che sia comunque utile, in merito al problema della gestione “privatizzata” della fase preparatoria e di quella istruttoria della causa, riflettere sulle esperienze straniere in qualche modo evocate, più che richiamate, dal riferimento alla “privatizzazione”, per cercare di coglierne le più recenti tendenze, senza alcun pregiudizio e senza alcun tabù, ma anche senza ingenue quanto semplicistiche trasposizioni di modelli.In questa sede, mi limiterò a qualche cenno sul primo dei due punti citati, e solo in riferimento al processo di cognizione di primo grado, che rappresenta indubbiamente la fase cruciale, ai fini della durata complessiva, benché problemi di gestione, e di notevole rilievo, siano individuabili anche in relazione alle fasi di impugnazione, e soprattutto di esecuzione.

Lasciando da parte l’esperienza francese, che pure conosce una forma di procedura istruttoria affidata agli avvocati, che può essere svolta ad istanza di parte, farò riferimento, in queste considerazioni, all’esperienza anglo-americana. Nella procedura civile di questi due paesi, sia pure in modi in parte diversi, il sistema della gestione di parte della fase precedente a quella decisoria è tradizionalmente la regola.
Bisogna ricordare, tuttavia, per contestualizzare questa affermazione (e mi riferisco anche agli altri paesi dell’area dell’ex Commonwealth) che in tali paesi, limitandoci alle regole generali, anche il processo civile ha una struttura articolata in due fasi: la fase pre-trial, nella quale si svolgono gli accertamenti sui fatti e si delineano le posizioni delle parti, e la fase del trial, il dibattimento, nella quale le parti si confrontano davanti al giudice presentando le loro prove. Negli USA, poi, anche nel processo civile la presenza della giuria è la regola ed il giudice ha generalmente il ruolo, peraltro assolutamente importante, e spesso decisivo, di dirigere il dibattimento e di decidere le istanze sulle prove ed in genere procedurali, pur essendo anche in USA ammissibile, in teoria, anche il c.d. Bench Trial, vale a dire il processo in cui anche il dibattimento è diretto e deciso dal solo giudice, benché ciò avvenga raramente, e tenendo pur sempre presente che la maggior parte dei processi vengono definiti senza giungere al dibattimento, nella fase pre-trial, come si accennerà.
In Inghilterra, invece, la presenza della giuria nelle cause civili è limitata a pochi casi, ed il giudice professionale dirige e decide anche nella fase dibattimentale la stragrande maggioranza delle cause.
In entrambi i sistemi, peraltro, il sistema bifasico continua ad essere in vigore, se pure articolato in modo diverso rispetto al passato, e nella prima fase sono gli avvocati delle parti (o le parti personalmente, nelle controversie di minor valore, in Inghilterra) a “saggiare” reciprocamente gli elementi di prova a sostegno delle rispettive ragioni, per usare un termine poco tecnico ma più chiaro. Questi accertamenti possono essere svolti in modo assolutamente informale, unilateralmente, o inserirsi in una vera e propria procedura, detta discovery (in inghilterra più recentemente, dopo l’unificazione procedurale attuata con le CPR del 1999, disclosure) amministrata dagli avvocati, e che consiste in una verifica incrociata dei rispettivi mezzi di prova documentali e talvolta testimoniali, per saggiarne, come detto, la forza e la resistenza, ai fini di valutare la convenienza di andare al confronto dibattimentale, oltre che per chiarire con maggiore precisione le rispettive posizioni procedurali e le proprie richieste, dato che gli atti scritti iniziali non devono necessariamente contenere una completa delineazione delle posizioni e delle domande delle parti (il cosiddetto pleading). Come si vede, quindi, e penso che questo è già un primo punto molto importante: non si tratta di una vera e propria istruttoria, perché gli atti di accertamento svolti dalle parti, spesso nei loro studi privati, non sono destinati, almeno in linea generale, ad essere conosciuti ed utilizzati dal giudice, e tantomeno dalla giuria nel corso del dibattimento. Secondo le più recenti stime, negli USA in circa il 50% delle cause civili si svolgono atti di discovery.
Questa attività era in passato prevalentemente libera tra le parti, ed il giudice interveniva solamente per decidere eventuali incidenti, come in caso di rifiuto di una parte di rivelare il nome dei propri testimoni, o di esibire un documento, o di fornire precisazioni in relazione ad aspetti giuridici delle proprie domande, ecc… La realtà anglo-americana presenta storicamente, e da lungo tempo, una bassissima percentuale di cause che raggiungono la fase del dibattimento, anche nel settore civile, e forse, anzi, ancora più bassa di quella che si registra nel settore penale. Si parla del 3-4% di casi.
La stragrande maggioranza dei casi si chiude con l’accordo delle parti, o con decisioni semplificate da parte del giudice. In particolare, e si tratta di una procedura che sembra molto vicina, almeno esteriormente, a quella alla quale sembrano pensare i progetti sulla “privatizzazione”, le parti possono chiedere al giudice di procedere alla decisione sulla base dei soli atti raccolti durante la fase pre-trial, quando non vi siano contrasti sulle circostanze di fatto. In tal caso, infatti, anche nel sistema USA, la giuria non avrebbe titolo per decidere, trattandosi di questioni di solo diritto, perché la sua competenza riguarda “il fatto” e non il diritto, che spetta valutare al giudice. Si tratta del c.d.“summary judgment”, una sentenza (molto sobriamente) motivata, che potrebbe in qualche modo corrispondere al modello processuale ipotizzato con il richiamo alla “privatizzazione”.
In questo contesto si colloca l’esame del rapporto tra possibili riforme in qualche modo “privatizzatrici” e riduzione dei tempi del processo civile. Come ho ricordato, il sistema della gestione della fase predibattimentale da parte degli avvocati è tradizionale, nel diritto anglo-americano, e corrisponde a radici storico-politiche ben sedimentate.
Malgrado ciò, tuttavia, la durata della fase precedente il dibattimento, nel recente passato, non solo non era particolarmente breve, ma anzi si era progressivamente allungata, e del resto la riduzione di tale durata non rientrava affatto tra le finalità della discovery.
In sostanza, se è certo che la “discovery” o comunque il confronto istruttorio tra gli avvocati si può rivelare molto utile, talvolta, per far capire meglio alle parti quale sia la posizione e la forza dell’avversario, e permettere loro di determinarsi più consapevolmente (ed arrivare alla composizione della controversia o alla migliore delineazione o riduzione della materia del contendere) è molto più difficile individuarla come un fattore efficace ai fini della riduzione della durata del processo (se è questo l’obbiettivo della progettata riforma), durata che è oggi, come credo non si possa mettere in dubbio, il problema principale, anche se certo non l’unico, del processo civile italiano. A questo proposito è molto significativo, a mio giudizio, che negli ultimi 20 anni in USA, e più recentemente anche in Inghilterra, con la riforma Woolf del 1999, si sia affermata la tendenza ad un sempre maggiore intervento del giudice nella fase pre-trial, per regolamentare e limitare fortemente la discrezionalità degli avvocati nella scelta dei tempi e degli stessi strumenti da utilizzare nella discovery-disclosure. Si tenga anche presente che una maggiore durata della discovery, ed un maggior ricorso ad interrogatories, depositions e disclosure of documents si traduce molto spesso in maggiori spese legali, che in USA sono quasi sempre pagate dalla parte al proprio avvocato anche in caso di vittoria della lite (anche se in alcuni casi è possibile accordarsi per un pagamento basato su una percentuale di quanto ottenuto attraverso la causa).
Come dicevo, la più recente legislazione prevede un intervento in tempi brevi del giudice dopo l’iscrizione a ruolo della causa, per esaminare con gli avvocati i modi ed i tempi della fase pre-trial, dettando limiti anche rigidi di tempo, e monitorando poi regolarmente l’adempimento di tali impegni.In Inghilterra, poi, per le cause di valore inferiore alle 5.000 sterline, le c.d. Small Claims, si prevede in pratica un arbitrato svolto da un giudice della County Court (in questi casi un district judge) e senza intervento di avvocati, sulla base di scambio di informazioni documentali e dichiarazioni testimoniali scritte, e lo svolgimento di un’unica udienza finale di decisione.Lo svolgimento di una pre-istruttoria testimoniale è del resto rara anche per quanto riguarda le cause che seguono la procedura del “fast track” o quella del “multitrack”.La regola è infatti costituita dalle informazioni sull’esistenza di documenti (nozione di discovery o disclosure del documento in senso stretto) e sulla loro eventuale messa a disposizione della controparte, mentre, quanto alle dichiarazioni di testimoni, si prevede lo scambio di “statements”o di “affidavit”, aventi valore di “examination in chief”.L’audizione personale di un testimone in questa fase, limitata alle controversie più complesse, è comunque prevista solo su autorizzazione del giudice o in caso di richiesta di cross examination (cfr. in particolare CPR, part 31).Contrariamente a quanto spesso si immagina, però, ed è questo, in un certo senso, il rovescio della medaglia, sono previsti poteri molto incisivi del giudice, anche d’ufficio, per escludere la prosecuzione del processo fino alla fase del dibattimento.Si tratta di poteri talmente incisivi da prevedere la stessa archiviazione d’ufficio (strike out) del caso, nelle ipotesi di inattività qualificata o di mancanza di elementi a sostegno della domanda, così come, d’altro lato, si prevede, quando l’oggetto della domanda lo consenta, l’automatico accoglimento della domanda in caso di mancata risposta del convenuto alla citazione ( c.d. judgment in default).In alcuni casi, la legislazione, anche inglese, sia nelle cause alle quali si applica la disciplina del fast track che alle altre alle quali si applica quella del multitrack, prevede che il giudice possa anche imporre alle parti lo svolgimento di un tentativo di composizione della lite, talora attraverso un tentativo obbligatorio di conciliazione svolto presso la stessa Corte, talora rivolgendosi a soggetti esterni alla Corte.
Mi sembra interessante notare, sul piano comparativistico, che il mondo anglo-americano, anche se per vie e motivi diversi dai nostri, si stia avvicinando al modello continentale che privilegia l’intervento precoce del giudice nella controversia, e che quello continentale, reciprocamente, cominci a divenire consapevole dell’esigenza di “gestione del processo” intesa in senso molto diverso dalla semplice regolamentazione procedurale degli atti, ed indirizzata ad una programmazione individualizzata del processo. Sul piano dei risultati ottenuti in conseguenza dell’introduzione di questi nuovi strumenti di controllo, si deve senz’altro riconoscere che in USA, con riferimento alla legislazione federale ed a quella degli Stati che hanno introdotto maggiori strumenti di case management, la durata del processo (riferendomi naturalmente anche ai casi, che sono la stragrande maggioranza, che non si concludono con sentenza) è notevolmente calata (si possono registrare riduzioni dei tempi anche di due terzi, in alcuni Stati, come la California) così come sembrano indicare i primi dati anche in Inghilterra, dove è stata sempre bassa, peraltro (circa un anno di durata media in primo grado, almeno per i casi che non si concludono con il dibattimento). Limitandomi all’aspetto della gestione per c.d. “privatistica” della fase istruttoria, in sostanza, ritengo senz’altro positiva una valorizzazione anche forte del ruolo degli avvocati nel processo, ed in particolare nella fase istruttoria, sia per l’indubbia spinta alla responsabilizzazione nelle scelte processuali che ciò comporterebbe, sia ai fini di una maggiore conoscenza delle questioni controverse e di una limitazione dei punti in discussione.Senza entrare nel merito degli aspetti relativi all’attuale stato delle professioni legali ed alle conseguenze che l’organizzazione della professione può avere sul una riforma come quella ipotizzata, mi pare molto più difficile, invece, che ciò possa ridurre sensibilmente la durata dei processi, almeno senza un corrispondente potere di controllo da parte del giudice. E’ poi molto importante vedere se si stia pensando ad una fase preparatoria del processo esterna e precedente rispetto all’inizio della causa, e se, dopo questa fase, le parti dovrebbero presentare le loro “carte” al giudice perché decida direttamente ed immediatamente la controversia, senza alcuna possibilità di ulteriore istruttoria, o se si pensi ad una gestione dell’istruttoria vera e propria del processo ad opera delle parti, vale a dire dopo l’iscrizione della causa, più o meno supervisionata dal giudice, o ancora ad un sistema misto. In particolare, e senza considerare, in questa sede, eventuali aspetti problematici di tali possibili innovazioni sul piano della legittimità costituzionale, credo che, senza una considerazione complessiva dei problemi che determinano la durata del processo, la sola “privatizzazione” della fase preparatoria del giudizio non influirebbe significativamente sulla sua durata, anche ammesso che ne possa guadagnare la produttività del giudice sul piano del numero delle sentenze. Certo, almeno in astratto, un giudice che dovesse concentrarsi solo sulla decisione di controversie già completamente istruite, potrebbe dedicare tutto il proprio tempo allo studio delle carte ed alla stesura delle sentenze, producendone di più.
Tuttavia, senza delimitare la durata della fase preparatoria, non ci sarebbe alcuna garanzia che ad un accresciuto numero di sentenze corrisponda necessariamente una diminuzione della durata della causa, dato che non è affatto detto che le parti “istruiscano” la causa in tempi più rapidi rispetto a quelli attuali. Si tenga anche presente che, uno dei punti deboli del processo attuale è proprio lo scarso controllo del giudice sulla fase preparatoria, in termini di conoscenza tempestiva della causa e dei temi in discussione, che richiederebbe la creazione di uno staff di assistenti che possano anche coadiuvare il giudice nello studio e nella preparazione della causa.
Non contesto che lo svolgimento di compiti istruttori e l’attività di studio e di preparazione della causa, riducendo il tempo a disposizione del giudice, impongano limiti rigidi al numero di sentenze che ogni giudice può produrre. Ma un intervento precoce e consapevole nella causa potrebbe favorire un aumento dei casi di risoluzione della causa senza giungere alla sentenza, o almeno alla sentenza ordinaria all’esito di un procedimento standard, che rappresenta oggi almeno il 40% del totale dei casi. D’altronde, come visto, i sistemi che si caratterizzano per una minore durata dei processi sono quelli con il minor numero di sentenze, e non con il maggiore.La strada da percorrere passa pertanto, anche senza escludere affatto l’introduzione di forme di discovery, attraverso una gestione flessibile ed individualizzata del caso, con l’utilizzazione degli strumenti già oggi esistenti o introducendone altri, in termini di articolazione dei modelli di decisione (sentenza ordinaria, sentenza orale, provvedimenti sommari, ecc…) Ciò richiede indubbiamente la creazione di un supporto organizzativo all’attività del giudice civile, quasi totalmente assente nel panorama italiano, caratterizzato se mai da iniziative individuali di singoli giudici, che suppliscono con un impegno talvolta straordinario, e generalmente non conosciuto, alle carenze strutturali.Mi riferisco ad un supporto organizzativo costituito da assistenti legali veri e propri, e comunque, innanzitutto, da un sia pur minimo staff destinato ad occuparsi dell’attività giurisdizionale in senso stretto. Quella di pensare che il processo civile possa funzionare bene, e concludersi rapidamente, disegnando una elegante ed anche razionale architettura normativa di carattere procedurale, senza curarsi della struttura che la deve attuare, è solo un’utopia, per quanto importanti possano essere gli interventi normativi. Il recente ddl governativo al quale ho già accennato, e limitandoci alle norme che possono incidere sugli aspetti dei quali ho parlato, si muove sicuramente in senso semplificatorio, rispetto alla struttura attuale del processo, facendo riferimento alla tendenziale unificazione delle attività attualmente oggetto degli articoli 180 e 183 c.p.c., ed in qualche punto, nel senso di rendere possibile una maggiore flessibilità del modello decisionale, e mi riferisco, in particolare, alle norme in materia di provvedimenti cautelari e di ordinanze anticipatorie, ed in quanto tali mi sembrano certamente positive, come ipotesi di lavoro, anche se è difficile prevedere quale ne potrà essere l’impatto concreto, trattandosi di strumenti comunque affidati alle scelte delle parti. Le previsioni degli articoli 10 ed 11 del ddl, invece, che toccano i meccanismi della precisazione delle conclusioni, non mi sembrano incidere, in senso stretto, sugli strumenti di flessibilità e semplificazione, al di là delle apparenze, ma se mai presuppongono una rigida programmazione del processo.
L’introduzione di termini per il compimento di singoli atti, qualora non sia inquadrata in una gestione dei tempi complessivi del processo, infatti, non incide affatto, da sola, sulla durata del processo, ma determina solo, qualora sia impraticabile il suo rispetto, la ricerca di escamotages idonei al loro superamento, se non la sua pura e semplice elusione, come avviene, credo quasi sempre, per la norma dell’articolo 81, secondo comma, delle norme di attuazione del c.p.c. Prevedere che il giudice fissi la precisazione delle conclusioni ad una distanza di non oltre 20 giorni non risolve certo il problema, che pure esiste, ed è grave, dei lunghi rinvii per la precisazione delle conclusioni, ma, nell’attuale situazione degli uffici giudiziari, anche nella migliore delle ipotesi, sposta il ritardo sul termine di deposito delle sentenze. Per cercare di rispettare una simile previsione, se verrà approvata dal Parlamento, occorrerà programmare non solo la fase decisionale, ma anche le singole udienze nelle quali si dovrà articolare il processo, per poter prevedere i tempi della decisione e non arrivarvi casualmente, con le conseguenze che sono facilmente immaginabili, per i giudici, ma anche per gli avvocati, a meno di non immaginare un processo continuo dalla sua introduzione e sino alla fine, come nel trial anglo-americano, che ha però alle spalle una preparazione del tutto diversa.
Questo, però, porrà ancora di più un problema di gestione del processo, considerando l’incompatibilità con un simile sistema di un numero significativo di rinvio, come puntualmente riscontrabile nel dibattito avvenuto sul punto in ambito anglo-americano. Mi limito a questi cenni, ben consapevole che toccano solo alcuni dei punti cruciali in tema di giustizia civile.

Marcello Marinari
Tribunale di Pisa

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