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Amministrazione di sostegno - pregi e difetti

di Ubaldo NANNUCCI

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La legge 9 gennaio 2004 n. 6 che introduce nel codice civile il nuovo istituto dell'amministrazione di sostegno è sicuramente ispirata a grande senso di umanità e di giustizia, e risponde ad una attesa di quella parte non trascurabile della società che deve far fronte a problemi che investono l'intero nucleo familiare per la presenza di persona non pienamente in grado di provvedere a se stessa.

Essa va incontro anche ad una diffuso sentimento che considera la interdizione come una specie di marchio che distrugge la dignità della persona, e la riduce al rango di cosa totalmente soggetta alla volontà di altri. La malattia che è all'origine del giudizio quasi scompare, di fronte alla sensazione della perdita di dignità e di valore personale di un uomo colpito dalla sventura ma non per questo meno amato. Per cui il valore dell'istituto quale strumento giuridico previsto a protezione dell'infermo, non alla sua emarginazione, assai spesso si perde, per esser visto piuttosto come ulteriore sanzione che esclude il soggetto dal consorzio degli, almeno apparentemente, normali.

Non ogni umore che si agiti nell'ambiente sociale merita di essere assecondato. Il legislatore deve saper distinguere tra le ragioni della mente e le sensazioni istintive. Ma il fatto che vi sia nei confronti dell'interdizione questo abbastanza comune pregiudizio giustifica che il legislatore se ne occupi, e che studi le forme in cui cercar di adeguare gli strumenti alle necessità effettive e anche, ove possibile, al sentimento comune.

Ora il sistema tradizionale ha in sé - aveva, a questo punto - un grave limite. Quello di non consentire vie di mezzo, tra una totale privazione di capacità di compiere qualunque atto giuridicamente valido, e una sorta di capacità quasi piena, salvo che per certi atti per i quali occorreva ed occorre una speciale assistenza. La linea di confine era incerta, non essendo sempre facile distinguere tra capacità piena, semipiena e totalmente esclusa.

L'altro limite grave era quello derivante dalla funzione assegnata all'inabilitazione, come strumento di pura conservazione patrimoniale soprattutto inteso ad evitare pericoli di dispersione, non come mezzo capace di consentire una gestione oculata e redditizia dello stesso patrimonio.

E tuttavia non basta l'eccellenza dei propositi per evitare le confusioni della pratica. E poiché sono poi i pratici che debbono far vivere le leggi, sarà bene che cerchino di individuare linee di interpretazione logica che preservino l'ispirazione della legge correggendone le possibili disarmonie.

1 -

la prima domanda che ci si pone è quella di individuare, se vi sono, linee guida per discernere quando si fa luogo ad interdizione - posto che l'istituto è stato mantenuto - e quando ad amministrazione o inabilitazione.

Diverse disposizioni sembrano autorizzare il sospetto che il legislatore abbia ritenuto che l'amministrazione potesse essere applicata indifferentemente sia in caso di totale incapacità che di capacità parziale. Se così fosse, in presenza di persona totalmente incapace, si affiderebbe al giudice la scelta tra interdizione e amministrazione. La legge sembra disinteressarsi del problema, e lo abbandona alla discrezione del giudicante. E' quel che pare desumersi dall'articolo 404 (anche parziale, quindi anche se totale), Questa lettura non è accettabile. Se si ritiene che l'interdizione sia istituto di per sé negativo di un complesso di diritti dell'individuo, assistiti da garanzia costituzionale quali beni indisponibili del cittadino (articoli 2 e 3), non può essere affidato al giudice senza precisa individuazione dei presupposti di legge il sacrificio totale o parziale di questi diritti; e consentirgli di dire, a te in parte li conservo, a te li sopprimo affatto senza che tra l'uno e l'altro vi sia diversità sostanziale.

Occorre individuare un criterio. E questo non può che ricavarsi dalla stessa logica della legge e dalle sue parole.

E' la legge stessa che considera incompatibile il sostegno con l'interdizione o inabilitazione, nel senso che ove si debba pronunciare interdizione o inabilitazione non può farsi luogo ad amministrazione di sostegno, e viceversa. Tale rapporto di antiteticità risulta chiaramente dall'art 405 III comma CC. dove è detto che se l'interessato è un interdetto il decreto diviene esecutivo al momento della revoca dell'interdizione, e dall'articolo 406 comma II dove è detto che se il ricorso riguarda un interdetto o inabilitato esso deve esser presentato congiuntamente alla domanda di revoca dell'interdizione o inabilitazione. D'altra parte l'istituto della interdizione viene confermato e mantenuto pienamente in vigore.

Occorre dunque in via di interpretazione coordinare il sistema in modo da stabilire quando si debba procedere ad interdizione (o inabilitazione) e quando invece ad amministrazione di sostegno.

Una prima linea discriminante deve ravvisarsi in ciò:

se la capacità di provvedere ai propri interessi è totalmente esclusa, non può farsi luogo ad amministrazione di sostegno, ma deve pronunciarsi interdizione.

Questa conclusione è imposta da varie disposizioni di legge, dalle quali emerge che il legislatore in tutti i casi in cui ritiene applicabile ilo nuovo istituto suppone esistente una certa capacità , sia pure ridotta, di autoamministrarsi da parte del beneficiario: vedasi l'art 409 cc., laddove afferma che "il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedano la rappresentanza esclusiva o l'assistenza necessaria dell'amministratore di sostegno". E l'articolo 410 dove è detto che l'amministratore deve tempestivamente informare il beneficiario circa gli atti da compiere e il giudice tutelare in caso di dissenso; il che vuol dire che il beneficiario deve essere in grado di comprendere ciò che gli si dice e financo di esprimere un dissenso. Imporre queste formalità nei confronti di chi magari non è neppure in grado di riconoscere chi gli parla, sarebbe esibizionismo retorico oltre tutto oltraggioso verso una persona che non capisce nulla di ciò che gli si dice. Ciò significa che l'amministrazione suppone che il soggetto abbia conservato e mantenga una qualche capacità naturale che gli consenta il compimento di certi atti, intendendone il significato e il valore giuridico; la legge stessa ne fornisce una esemplificazione tassativa laddove al secondo comma stabilisce che il beneficiario in ogni caso può compiere gli atti necessari al compimento della propria vita quotidiana.
Se è prescritto legislativamente che il beneficiario in ogni caso può compiere determinati atti, anche dotati di valore giuridico come acquisto di beni necessari al proprio sostentamento, pagamento di servizi e simili, se ne deve necessariamente concludere che non può disporsi amministrazione di sostegno nei confronti di chi si trova in condizioni tali da rendere del tutto impossibile l'esecuzione e il compimento di tali pur semplici operazioni.

Questa lettura è quella che rispecchia d'altronde lo spirito della legge, che ha voluto evitare l'interdizione in tutti i casi in cui lo stato di mente della persona non sia così menomato da renderla inevitabile, ma non nega che quando questa situazione si verifica è all'interdizione che si debba fare esclusivo ricorso.

2.

Se su questa prima conclusione mi sembra incontrovertibile, si aprono due altri non facili problemi: posto che la capacità naturale non sia totalmente esclusa, può ugualmente farsi luogo ad interdizione in determinate condizioni, o si ricade necessariamente nella amministrazione o nell'inabilitazione? Forse la risposta sta nella valutazione della residua capacità naturale; se questa è in qualche misura conservata, ma è del tutto inidonea ad assicurare una qualche responsabile comprensione del proprio stato, sarà corretto interdire; ma attendo più meditati contributi. Arduo rimane trovare un perché nello scegliere tra amministrazione o inabilitazione. Confesso che su questo terreno non mi voglio avventurare, perchè sicuramente superiore alle mie forze. Qualcun altro forse vi si vorrà cimentare, anche per chiarire per quale ragione per gli atti indicati dall'articolo 375 cc (394 III comma) per l'inabilitato occorra l'autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare mentre per l'amministrato sia sufficiente l'autorizzazione del giudice tutelare.

3.

serie ragioni di perplessità suscita la scelta di affidare al giudice tutelare la decisione di individuare, tra gli atti affidati all'amministratore, quelli che costui ha il potere di compiere in nome e per conto dell'amministrato (articolo 405 comma V n. 3, e 409 comma I). agire in nome e per conto di altri significa averne la rappresentanza. Secondo i principi la rappresentanza è conferita dalla legge o dall'interessato. Qui invece è conferita dal giudice tutelare, per negozi di volta in volta individuati, anche assai gravi dal punto di vista patrimoniale. Per di più nei confronti di persona che non è totalmente incapace, e al di fuori di qualsiasi controllo collegiale. Qui si aprono un ventaglio di questioni che è possibile solo accennare. Se si tratta di persona non totalmente priva di capacità di giudizio, sia pure nell'ordinario, perché escluderla del tutto dalla partecipazione a decisioni che la riguardano? E con quale autorità un soggetto - terzo, come va di moda dire, ma in realtà primo, ossia gestore in prima persona degli interessi del minorato - decide di questioni che attengono al patrimonio di questa persona sostituendosi a lei, facendola davvero diventare oggetto di diritto piuttosto che soggetto? E degli eventuali danni che una - in ipotesi - improvvida gestione le abbia cagionato, chi ne risponde, l'amministratore? O il giudice? Od entrambi? O nessuno? Affido questi interrogativi alla riflessione comune.

Più gravi ancora sono le perplessità se si considera che l'amministrazione può essere disposta anche nei confronti di persona del tutto integra intellettualmente, e solo fisicamente minorata. A qual titolo costei può venire espropriata del diritto di decidere da sola delle proprie sorti e sostanze?

E ancora, è ammissibile che queste decisioni vengano prese in assenza di formale consenso dell'amministrato, per definizione non totalmente, o nel caso di infermità fisica, pienamente capace? Qui davvero bisognerà che la legge venga sottoposta a scrupolosa opera di cosmesi creativa, piaccia o non piaccia al Ministro della Giustizia, perché essa non si risolva in paternalistico esempio di insidioso scardinamento di principi costituzionali, per tramite di legge ordinaria, secondo una prassi ormai ampiamente diffusa nel costume del nostro legislatore.

4.

sul procedimento.

I) È previsto che il beneficiario debba essere sentito. Anche perché potrebbe non essere affatto del parere di ricevere questa attenzione. Ma, si dice, in caso di mancata comparizione decide comunque sul ricorso. Questa norma è grave. Un'ampia dottrina ha sostenuto che l'interrogatorio dell'interdicendo deve considerarsi vera e proprio condicio juris per l'accoglimento della domanda, sia sotto il vecchio che sotto il nuovo codice (Pacifici Mazzoni, Poggeschi, Giunta, Stella Richter, Andrioli Jannuzzi e Sorace). Qualcuno ha anche ritenuto di dissentire, affidandosi all'articolo 715 cpc, che stabilisce che il giudice si debba recare ad esaminare l'interdicendo se questi non si presenta per legittimo impedimento. Se ne è dedotto che se non è provato l'impedimento, il giudice può decidere ugualmente. Ma è una interpretazione capziosa. La legge ha voluto dire che se è legittimamente impedito, è il giudice che si deve muovere; se non è, si deve muovere l'interdicendo. E la cassazione ha detto che anche in caso di rifiuto il giudice si deve recare sul luogo di residenza dell'ostinato soggetto, e solo in questo ultimo caso può procedere oltre.
La legge si è in questo caso dimenticata di introdurre una disposizione di cui spesso si è avvertito il bisogno: quella di disporre l'accompagnamento coatto del recalcitrante. Il giudice può disporre TSO, può emettere ordini di protezione, poteva altrettanto utilmente disporre l'accompagnamento di persona che rifiuta di incontrarlo, nei soli limiti necessari per parlarci. È una lacuna che poteva essere evitata.

II) articolo 406 - il ricorso può essere presentato anche dai responsabili dei servizi sanitari. Forse non sarebbe stato male stabilire che il ricorso transitasse per un parere preventivo dall'ufficio del pubblico ministero, come è previsto per il giudice di pace. Il rilievo sembra di scarso peso. In realtà è a mio parere serio, perché il giudice confonde in questo caso il proprio ruolo con quello di un operatore sociale. E se è vero che siamo in ambito di giurisdizione volontaria, non si dovrebbe spingere il concetto fino ad annullare all'intervento il carattere giurisdizionale, che implica comunque una qualche forma di contradditorio tra parti processuali, come di certo non credo possa considerarsi l'assistente sociale.

5.

c'è un'ultima questione, assai seria, su cui mi piace ancora per qualche istante trattenervi.
Qual è l'ambito dei poteri dell'amministratore? L'articolo 404 parla della difficoltà dell'infermo di provvedere ai "propri interessi". Più volte la giurisprudenza ha affermato che l'espressione non va intesa limitata ai soli interessi patrimoniali, e di ciò v'è un'eco nella legge all'articolo 405 comma IV quando si parla di interventi urgenti per la "cura della persona". È bene fissare alcuni punti. Se l'amministrazione viene disposta nei confronti di persona pienamente capace, nessuna autorità potrà imporre interventi terapeutici di sorta senza il suo consenso. Violare questa libertà di non curarsi, garantita dalla Costituzione, integra il delitto di violenza privata in concorso se del caso a quello di lesioni. Altrettanto certo deve essere il principio che in nessun caso può considerarsi sintomo di debolezza mentale il rifiuto della cura. Chi non si vuol curare, o si vuol curare con metodi che la scienza ufficiale non approva, esercita un suo sacro diritto di libertà .

Ma il problema si fa grave e assai delicato quando esso riguarda persone affette in qualche misura da fragilità mentale.

Il problema si scinde in due diverse ipotesi: quella di persona non totalmente incapace, e perciò assistita da amministratore o curatore, e quella del totalmente incapace.

La questione è di tal peso, da non poter certo essere affrontata qui. Qualche cenno però mi pare doveroso. Mi limito, anche qui, a porre interrogativi.

Davvero la persona interdetta - ossia quella totalmente in capace, sia o meno in grado di esprimere una qualche volontà , un desiderio, un segno di attenzione, a volte soltanto un sorriso. Davvero questa persona è pienamente e totalmente nelle mani del suo tutore? E può costui autorizzare qualunque manomissione fisica, sia pure ovviamente con ogni migliore intenzione, sol perché investito di presunzione ex lege di conoscere ciò che è bene per il povero infermo? E come potrà costui dissentire da ciò che la scienza paludata gli presenta come miglior cura possibile? Dunque anche l'amputazione, l'enucleazione di un bulbo oculare, l'intervento spinale ecc. Attenti. Non so e non voglio esplorare ipotetici risvolti penali. Qui bisogna interrogare la propria coscienza. Fin quando si tratta di attenuare sofferenze, di praticare terapie non demolitorie, di usare ogni mezzo per consentire la prosecuzione di una esistenza in condizioni non peggiori di quella vissuta fino a quel giorno, possono essere umanamente accettabili misure che provocano una sofferenza aggiuntiva ma temporanea. Ma valicare questo confine, e infliggere ulteriori menomazioni permanenti dell'integrità del malato, solo per obbedire a personali teoremi filosofici o religiosi, questa non è carità , né senso di umanità . Non spetta a nessuno di noi opporsi al destino segnato di una persona, infliggendo ad essa nuove sofferenze.

Ma ancora più incerta è l'attribuzione di poteri di questo tipo al curatore, o all'amministratore. Per il primo, un apprezzato studioso ha osservato che essendo l'istituto dell'inabilitazione disegnato in funzione della tutela di interessi prettamente economici non sussiste alcun elemento normativo che possa escludere il carattere personale del consenso al trattamento medico. Che significa, che in caso di mancanza di tale consenso, nessun trattamento è lecito. Non altrettanto chiara è la situazione per l'amministrato, perché, come si è detto, esso comprende anche la cura della persona, e quindi è istituto previsto specificamente per sopperire anche a necessità personali, tra le quali può sicuramente rientrare la cura della persona. E' bene che si chiarisca, che, proprio perché il presupposto è che la capacità di discernimento non sia totalmente esclusa, ogni trattamento medico suppone non solo un tentativo, quanto meno corretto, di ciò che la terapia comporta, ma anche l'accettazione dell'intervento da parte dell'infermo. Al di fuori dei casi trattamento sanitario obbligatorio, la libertà di non curarsi è legge inderogabile, e nessun giudice tutelare potrà ordinare, in assenza di specifiche previsioni che lo consentano, pratiche mediche deliberatamente rifiutato dal paziente.
Poiché l'alta ispirazione ideale di questa legge, sta nel porsi come strumento di servizio per i deboli e i meno capaci, è bene che sia chiaro ch'essa non possa divenire di fatto, contro il suo spirito e la sua volontà , strumento di prevaricazione e di violenza proprio verso chi vuol proteggere.

Ubaldo Nannucci




Esame inabilitando

Scardulla voce Inabilitazione in Enc. Dir 1970, 847.

"La dottrina ritiene tale esame fondamentale ed insostituibile ai fini del convincimento del giudice e dell'accertamento della capacità del convenuto (Poggeschi, Il processo di interdizione e di inabilitazione, Milano 1958, 79) e lo considera come una vera e propria condicio juris per l'accoglimento della domanda"(Giunta, Incapacità dio agire, milano 1965, 48). Pacifici Mazzoni , riteneva sotto il vecchio codice che in tal caso la domanda dovesse essere respinta) Cit da Scardulla. Nello stesso senso Stella Richter e Sgroi in Comm. Utet secondo i quali l'irreperibilità dovrebbe comportare l'improseguibilità del giudizio ( Comm. Breve al CC Cedam, Cian e Trabucchi, 1988, p. 377 sub articolo 419).
Scardulla invece è contrario - 847. L'argomento:
l'articolo 715 cpc prescrive al giudice di recarsi per sentire l'inabilitando nel luogo dove questi si trova, se per legittimo impedimento non si presenta. La giurisprudenza ha ritenuto nullo l'esame compiuto per delega da altro giudice. Così come la dottrina. Ma lui è contrario (848) perché se il giudice è trasferito la causa passa ad un altro. L'argomento prova troppo. Se il giudice è trasferito si potrebbe prevedere che dovesse essere obbligato a depositare la sentenza se è già stata decisa, o a rimetterla sul ruolo per un nuovo esame in caso contrario. Comunque questo è un problema diverso dalla assenza dell'interrogatorio.

855 - sulla funzione puramente conservativa del patrimonio dell'istituto dell'inabilitazione; forme di semplice custodia anche con obbligo di reimpieghi antieconomici

Scardulla voce interdizione dir. civ. in Enc. Dir 1971

942 - riporta di nuovo l'opinione secondo cui in assenza di interrogatorio non si può dichiarare l'interdizione. Cita anche Trib Roma 29 maggio 1951. non concorda


Sorace voce Interdizione dir proc. Civ. in Enc. Dic 1971

966 - rigetto in limine. Cita Corte Cost 5 luglio 1968 n. 87 che l'ha dichiarato incostituzionale per violazione del diritto di difesa. Lui obietta: ilo procedimento è contenzioso nella forma ma volontario nella sostanza (perciò la difesa non occorre???) perché è nell'interesse del soggetto???

970 - secondo lui l'articolo 715 cpc consente l'interdizione in mancanza di esame quando non vi sia la prova che la mancata comparizione non sia dipesa da legittimo impedimento. (!!!): il 715 dice che se non compare il giudice si reca a domicilio. Non ha certo voluto dire che se non c'è impedimento se ne può fare a meno. Se l'avesse voluto dire l'avrebbe detto nel 419: "non si può pronunziare…salvo che l'impossibilità di procedervi sia dipesa da rifiuto o volontaria assenza dell'interdicendo"; o nel 715: se è impedito a muoversi, si muove il giudice; se non è impedito, si deve muovere l'interdicendo. Questo dice e nulla più. Si è voluto solo evitare che il giudice fosse costretto a viaggiare per fare i comodi del convenuto.


Sub articolo 715 in Comm. Breve al cpc Cedam 1984

p. 956 - centralità dell'interrogatorio. Il giudice deve procedere personalmente e direttamente (Andrioli Comm. IV, 363; Jannuzzi , Manuale della volontaria giurisdizione, 840). Anche quando rifiuti di comparire il giudice non è esonerato dall'obbligo di recarsi presso di lui per esaminarlo (Cass. 79/4650). Il rifiuto non può essere considerato ficta confessio. Solo quando, recatosi sul posto, non riesca a parlarci per rifiuto o fuga sarà esonerato dall'obbligo di sentirlo.

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