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\"\"OGGI, UN PROGETTO PER LA GIUSTIZIA CIVILE

di Pasquale D\'ASCOLA


“L’altro, il nemico, il babilonese, il nomade, lo straniero, il diverso è il migliore dei maestri possibili sulla scena; è colui che ci permette di capire chi siamo davvero; è colui che ci mette alla prova e in tal modo è capace di plasmarci fino a farci diventare donne e uomini nuovi.” Queste parole di uno studioso delle religioni (B. Salvarani, Per amore di Babilonia, Diabasis, 2000) rappresentano una buona immagine degli ultimi anni di esperienza della giurisdizione civile, quale è stata vissuta e discussa dai magistrati dell’ANM.
XXIX Congresso ANM
Un progetto per la giustizia


Sezione Efficacia - Civile


“L’altro, il nemico, il babilonese, il nomade, lo straniero, il diverso è il migliore dei maestri possibili sulla scena; è colui che ci permette di capire chi siamo davvero; è colui che ci mette alla prova e in tal modo è capace di plasmarci fino a farci diventare donne e uomini nuovi.” Queste parole di uno studioso delle religioni (B. Salvarani, Per amore di Babilonia, Diabasis, 2000) rappresentano una buona immagine degli ultimi anni di esperienza della giurisdizione civile, quale è stata vissuta e discussa dai magistrati dell’ANM. Una dozzina di anni di riforme processuali; importanti riforme ordinamentali (dal giudice unico all’O.G); la spoliazione di competenze qualificanti; le modifiche nella gestione degli uffici giudiziari; l’evoluzione dell’avvocatura e le tensioni del settore penale; la severità dei giudizi di Strasburgo e le minacce della legge Pinto; le ricorrenti riduzioni di personale e risorse materiali hanno più volte indotto a credere di trovarsi di fronte a soggetti estranei o addirittura nemici della giurisdizione. Proprio questa presenza incombente ha però scatenato un’ansia di comprendere e analizzare carenze e opportunità, di riconoscere mali e proporre rimedi, applicandoli già a legislazione esistente (Breggia, Dalle prassi esistenti alle prassi migliori condivise il Protocollo per le udienze civili dell\'Osservatorio sulla giustizia di Firenze, Giur. It., 2004, 2434) o sollecitandone continuamente l’adozione.
In questo senso vanno interpretate le attività svolte in questi anni e consegnate a una miriade di convegni, documenti, comunicati, interventi pubblici. L’intuizione feconda di congiungere lo studio sul processo e quello dell’organizzazione, sfociata nell’Assemblea aperta del dicembre 2003 (cfr AA.VV, Processo e organizzazione, Angeli, 2004), quale risposta operativa alle difficoltà del settore civile, ha incanalato e favorito una serie di azioni positive per la giurisdizione, costretto tutti gli addetti ai lavori a interrogarsi circa gli sforzi possibili, le iniziative più utili, i margini di miglioramento. Si è innescato un meccanismo di ricerca e di emulazione anche tra diverse sedi, si è agito in una prospettiva di coordinamento e di piena consapevolezza delle possibilità esistenti, così colmando una delle lacune maggiori del nostro apparato di servizio.

1) dalle prassi virtuose agli Osservatori
Tra i rimproveri maggiori che sono stati e ancora – molto meno - vengono mossi con ripetitiva insistenza ai giudici civili vi sono la multiformità delle interpretazioni sulle disposizioni processuali, che ostacolano l’accesso del singolo alla giustizia e alla decisione di merito, e la contraddittorietà delle regole di amministrazione della giurisdizione e di conduzione del processo tra ufficio e ufficio e all’interno degli stessi uffici giudiziari. Su questo versante la predisposizione già nel 2003-2004 di un libro bianco sulle prassi teso alla rilevazione di regole operative utili ad assicurare la trattazione più efficace del processo civile è stato e rimane uno degli impegni costanti dell’associazione. Sono state rilevate sul territorio esperienze di prassi virtuose e si è fatta ricognizione delle risposte più valide in termini di accelerazione, semplificazione delle procedure, intesa tra i giudici e le componenti dell’avvocatura e il personale delle cancellerie. Nello stesso tempo si è cercato di comprendere quali siano le prassi deteriori, gli ostacoli ingiustificati: dai congelamenti di ruolo, alla confusione nella celebrazione delle udienze, ai ritardi negli adempimenti più elementari. Un importante sostegno è venuto dall’opera degli osservatori per la giustizia civile, diffusi in una trentina di sedi, che stanno diffondendo sia l’uso dei protocolli di udienza sia un metodo di lavoro condiviso tra i protagonisti della giurisdizione civile, che è foriero di buoni risultati e occasioni di sviluppo. Il costante espandersi degli osservatori, l’interesse della riflessione sul loro ruolo (Caponi, L\'attività degli osservatori sulla giustizia civile nel sistema delle fonti del diritto, Foro It., 2007, V, 7), lo stesso dibattito interno alla magistratura circa i vantaggi e i limiti di essi costituiscono un significativo strumento di promozione dell’efficienza della giurisdizione civile.
I più tiepidi si domandano quale valore possano avere nuove disposizioni aggiuntive rispetto a quelle esistenti, se non sorrette dalla forza cogente dalla legge, mentre altri si interrogano sulle differenze esistenti nella realtà giurisdizionale italiana, frammentata in decine e decine di tribunali di modeste dimensioni, ma caratterizzata anche da sedi giudiziarie grandissime quali Roma o Napoli, nelle quali è arduo osservare protocolli troppo ricchi di adempimenti e raggiungere un numero enorme di avvocati. La risposta scaturisce dalla esperienza maturata: la standardizzazione di prassi organizzative e processuali, in alcuni protocolli inscindibilmente legate, produce un “effetto imitazione” sia per l’efficacia persuasiva all’interno del corpo giudiziario, sia per la osservanza indotta nel foro, che apprezza il riconoscimento di proprie istanze di certezza in quella serie di comportamenti che costituiscono l’essenza quotidiana per gli utenti dell’amministrazione e nello svolgimento dell’attività processuale. Vi è quindi una forza culturale che nasce dalla elaborazione condivisa, dalla funzionalità dimostrata, dalla logica di “collaborazione e buona amministrazione” (Sciacca, Gli strumenti di efficienza del sistema giudiziario, RDP, 2007, 655) che è sottesa all’iniziativa.
Peraltro la caratteristica di questa dimensione d’azione è di essere ancorati alla dimensione locale al fine di adattare alle esigenze e alle specificità del singolo ufficio giudiziario le regole preferibili. (si veda per una lettura del fenomeno in chiave organizzativa lo studio del COMIUG, a cura di Verzelloni, Analisi organizzativa degli osservatori e dei protocolli d’udienza, diffuso in occasione della Terza assemblea degli osservatori, Salerno 1-2 giugno 2008 e in corso di pubblicazione nei Quaderni di giustizia e organizzazione). Ciò significa che prescrizioni ritenute praticabile e utili in una sede e che potrebbero rivelarsi di intralcio in altra non troveranno colà applicazione, sostituite da altre prassi uniformi, pur sempre costituenti un progresso rispetto all’anarchia altrimenti registrata nelle sedi maggiori.

2) il rito e i riti civili
E’ interessante notare che il tema dei protocolli e delle prassi virtuose ha funzionato di volta in volta da spinta o da legame per gli osservatori in ragione della ricorrente necessità di orientare l’interpretazione delle riforme legislative succedutesi frequentemente a partire dal ’95. E’ questo un altro punto qualificante per una maggiore efficacia della risposta di giustizia dell’apparato, ricercata dall’Associazione con i mezzi disponibili: convegni in sede centrale e locale, anche con attenzione alle riforme in settori specialistici (pensiamo agli incontri di studio dedicati al diritto di famiglia), partecipazione e interventi con audizioni e documenti presentati in sedi scientifiche e istituzionali. L’inseguirsi di modifiche al rito civile ordinario, l’introduzione del rito societario, impostato su un modello di processo scritto dissimile da quello comune, le vicende espansive di esso e gli interventi della Corte Costituzionale, la compresenza per molti anni del vecchio rito per le cause attribuite alle sezioni stralcio, l’estensione del rito del lavoro alle controversie locatizie prima, a quelle relative all’infortunistica stradale più di recente, la molteplicità di procedimenti varati con la riforma del diritto fallimentare, la varietà di riti a cognizione piena, camerale o incerta (come nelle domande spiegate ex art 709 ter cpc) delle controversie in tema di famiglia e minorenni hanno causato una moltiplicazione di riti che è fonte di grave turbamento. Non solo tale pluralità costituisce impedimento ad un sicuro svolgersi dell’attività difensiva, per la facilità con cui si incorre in errore nella scelta del rito e nel rispetto di scansioni e decadenze previste da ciascun processo, ma il carico di cancelleria, per la diversità dei canali assunti da cause chiamate nella medesima udienza, si rivela ingestibile laddove il giudice non abbia competenza specializzata. A questo fenomeno sembra opportuno rispondere in modo articolato ma chiaro: a) appare a molti che nuovi interventi sul processo in assenza di massicci investimenti nelle strutture e nelle risorse siano privi di effetto, non potendo incidere significativamente sulla durata dei giudizi civili. B) E’ quindi urgente metter mano prima alle riforme strutturali sulla revisione delle circoscrizioni, sulle modalità di organizzazione dei servizi, di cui si parla in altra sessione congressuale, di ricezione e verbalizzazione degli atti difensivi, informatizzazione di tutti gli atti processuali, per comprendere se tali investimenti, assistiti da un orientato sostegno economico possano risollevare le condizioni dell’apparato. In proposito appare insufficiente un incremento a pioggia delle disponibilità finanziarie: è bene scegliere interventi mirati con i quali puntare a risultati concreti nell’andamento di uffici e servizi.
Quanto alla proliferazione di riti (Consolo e De Cristofaro, Evoluzioni processuali fra translatio iudicii e riduzione della proliferazione dei riti e dei ritualismi, Corr Giur., 2007,745) una risposta va però data: deve essere indiscutibilmente nel segno della semplificazione e della unificazione. Il rito competitivo del 2005 ha in parte raggiunto l’obbiettivo di accorpare udienze e scansare in alcuni casi quelle inutili (è definito dagli autori testè citati rito nudo, ossuto e senza fronzoli dopo la modifica del 2006): come tutte le normative a scansione rigida o comunque non facilmente maneggiabile (si pensi all’incedere dei tre termini temporali previsti per il deposito di scritti difensivi in corso di causa) non soddisfa le esigenze di duttilità di cause complesse o pluriparti; soprattutto però, essendo stato eluso in troppe materie sensibili, non ha modo di esplicare le potenzialità di adattamento che pure avrebbe, ove il giudice potesse applicarsi solo ad esso per attuare le differenziazioni del caso. In dottrina, ma anche negli auspici del CNF oltre che dei documenti ANM, sono state proposte varie forme di ricompattamento dei riti di trattazione ordinaria (così Consolo, Il coordinamento tra il nuovo art 183 ed altre disposizioni sul processo civile. Il mancato ricompattamento dei riti, Corr Giur., 2007, 1761), auspicate al fine di restituire efficacia all’azione del giudice, ma il tramonto della legislatura ha per ora fermato l’incedere di questo progetto. L’intuizione che sembra preferibile è, secondo chi scrive, quella, autorevolmente tratteggiata (Proto Pisani, dai riti speciali alla differenziazione del rito ordinario, Foro it., 2006, V, 85), di ritornare tendenzialmente a un rito ordinario che assorba le controversie sin qui distinte sulla base della situazione sostanziale oggetto di lite (locazione, rapporto societario, sanzioni amministrative, infortunistica), lasciando al giudice la differenziazione, nel senso di allentare la trattazione, autorizzare memorie, consentire un più ampio sviluppo difensivo in relazione alla concreta complessità della causa, seguendo l’esempio dei paesi europei, che senza remore hanno conferito al giudice questi poteri. Il giudice civile uscito dalla tempesta delle normative di questi anni è ben diverso da quello rassegnato e deresponsabilizzato consegnatoci dalla novella del ‘50 , la quale consentiva ogni tipo di novità fino al momento delle conclusioni: è un giudice che ha chiara in mente l’esigenza di non far crescere il carico di ruolo, di non concedere rallentamenti ingiustificati, di indirizzare la soluzione della lite verso la transazione o verso una decisione stabile. Peraltro le decisioni interlocutorie che dovessero incidere sull’esplicazione sostanziale del diritto di difesa potrebbero essere impugnabili in sede di gravame o in limitati casi con reclami immediati. In questi limiti sarebbe utile anche il connesso recupero di collegialità, venuta meno con l’introduzione del giudice monocratico e purtroppo da rimpiangere quanto al percorso formativo dei giovani magistrati ed alla circolazione di esperienze giurisprudenziali, non sempre sufficientemente coltivate a livello di sezione.

3) Trattazione, istruttoria e decisione della causa
Le modifiche normative possibili e quelle sollecitate dallo sforzo innovativo nelle prassi devono concernere anche le fasi che tradizionalmente costringono a pesanti ritardi nella definizione delle liti. L’assunzione di complesse consulenze tecniche e di lunghe prove testimoniali impongono di adottare gli accorgimenti più opportuni. Quanto alla consulenza tecnica, le regole dei protocolli hanno recepito le migliori prassi territoriali nel senso di scongiurare rinvii inutili per controdeduzioni e di esaltare il contraddittorio prima del deposito della relazione, per evitare supplementi, chiamate a chiarimenti o comparizione delle parti onde affrontare punti che già la consulenza può in prima battuta risolvere. Ancora inadeguatamente valorizzato è l’istituto di cui all’art. 696 bis cpc, introdotto per favorire la conciliazione di controversie per la cui definizione (stima del valore di beni da dividere o quantificazione di danni alla persona) sia sufficiente l’acquisizione di un elaborato tecnico. In questo caso, come sovente si è verificato, si registra una certa lentezza di penetrazione di istituti di nuovo conio nell’uso abituale, vuoi per le scarse richieste dei procuratori delle parti, vuoi perché gli stessi giudici adottano interpretazioni caute circa i limiti di praticabilità dello strumento.
Una riforma più decisa nella materia delle prove potrebbe giungere dall’adozione di sistemi di assunzione alla francese, cioè con delega ai legali delle parti, ma le cautele qui dovrebbero essere molte e i paletti legislativi dovrebbero tener conto di distorsioni e malcostume diffusi. Più credibilmente si potrebbe far conto sull’ausilio di assistenti del giudice, figure che disegni di legge di varia fonte hanno prefigurato negli ultimi anni e di cui si è potuto meglio discutere nelle sessioni riservate all’organizzazione .
Quanto alla trattazione ordinaria, la riflessione più fruttuosa nasce dalle suggestioni della riforma del giudizio di cassazione, che all’art 384 cpc impone alla Corte, se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, di riservare la decisione e invitare le parti a dedurre sul punto con memoria scritta. Si tratta di una novità di notevole rilievo, finalizzata alla scomparsa della c.d. sentenza della terza via, le cui ricadute dovrebbero aversi, in seguito anche alla coerente giurisprudenza di legittimità affermatasi nelle more (Cass 21108/05; 16577/05 Corriere Giur., 2006, 4, 507, nota di Consolo e Giur. It., 2006, 7, 1456), nel giudizio di merito, inducendo un più attento uso del potere- dovere di indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio. E’ questo un fattore di potenziamento dell’efficacia della decisione, posto che si tratta di strumento fondamentale per la definizione del tema controverso e di regola di condotta che, se violata, costringe a retrocessioni e ripartenze nella impostazione della lite o si manifesta come motivo di impugnazione. Nello stesso tempo si tratta di una delle manifestazioni più pregnanti della costituzionalizzazione del principio del contraddittorio di cui al novellato art 111 Cost. Né va taciuto che solo per questa via si realizza pienamente quella “direzione attiva ed efficace del processo” (Comoglio, La durata ragionevole del processo…, RDP, 2007, 598) che è funzionale tanto all’uguaglianza delle parti nel giudizio quanto alla sua celerità. Il processo orale, insegnava nel febbraio 1952 a Città del Messico Piero Calamandrei, si fonda sulla “collaborazione diretta tra il giudice e gli avvocati, sulla confidenza e naturalezza delle relazioni, sul dialogo semplificatore di chi nel chiedere e nel dare spiegazioni cerca di chiarire la verità. La tendenza del giudice italiano a rinchiudersi nel suo impenetrabile silenzio serve molte volte a mandare in lungo il processo: l’avvocato che parla dinanzi a un giudice che ostinatamente tace e che misura persino i propri gesti per non tradir ciò che pensa, è costretto a parlare alla cieca, col rischio di dilungarsi a esporre argomentazioni di cui l’ascoltatore è già convinto, e di non rispondere a obiezioni che l’ascoltatore pone dentro di sé, ma si guarda bene dal tradurre in parole” (opere giuridiche primo volume, 662).
Forte è la riflessione sul tema della motivazione della sentenza, sul quale in molte sedi (oltre agli Osservatori di Milano, Firenze e Verona, si pensa alle mailing list di magistrati e giuristi, nuovo elemento di formazione e scambio) è stato stimolato il dibattito, anche per iniziativa delle articolazioni decentrate della Nona Commissione del CSM. Anche qui è indispensabile sia il coinvolgimento della classe forense, sia l’attenzione del legislatore. La prima viene chiamata a riflettere sul possibile raccordo tra atti difensivi e motivazione dei provvedimenti, al fine di concentrare il dibattito e la decisione sui punti veramente controversi della lite e di evitare spreco di energie e di attenzione. Non si tratta ovviamente di limitare in alcun modo le facoltà difensive, ma da un lato di valorizzare i doveri di lealtà e probità, dall’altro di cooperare per giungere a una decisione che sia in grado di cogliere senza equivoci quale sia la posizione contrapposta delle parti. Su questa strada si coglie uno dei tanti riflessi europei della materia che veniamo trattando.
Tra le best practices raccomandate dalla commissione europea per l’efficienza della giustizia (Cepej) non solo annoveriamo la prescrizione secondo cui il giudice “have a pro-active role in case management in order to guarantee fair and timeliness case processing, accordingly to timeframes. It must also be noted that the jurisprudence of the ECHR says that “court inactivity”, “judicial inertia in producing evidence” and the “complete inaction by the judicial authorities” have been causes of violation of the reasonable time clause”.
Vi è anche la raccomandazione di concisione negli scritti del giudizio, con esempi stringenti (12-14 pagine) su quale dovrebbe essere il limite massimo di compilazione per garantire un ragionamento ben calibrato del giudice.
Peraltro in un’ottica tesa a conseguire svolte veramente innovative, il gruppo civile ANM pensa ad un allargamento delle modalità previste dall’art. 281 sexies c.p.c. ed un’esplicita estensione di tale meccanismo decisorio al procedimento di secondo grado. Il tema della motivazione a richiesta è dibattuto tra coloro che ravvisano possibili violazioni dell’art 111 sesto comma Cost e coloro che immaginano una indicazione molto essenziale dei motivi della decisone dettata a verbale e l’eventuale integrazione in una fase successiva, su sollecitazione della parte insoddisfatta. Forme di incentivazione fiscale e di disincentivazione con l’arma delle spese processuali potrebbero rendere attraente questa ipotesi. Il carattere apparentemente emergenziale di certe proposte potrebbe risolversi in un’ opera di ricostruzione del sistema del giudizio civile, appesantito da troppi rituali ripetuti acriticamente, per la via di una spinta alla riforma del costume che con Calamandrei ricordiamo essere (Diritto processuale e costume giudiziario, opere giuridiche primo volume, 634) “ciò che plasma il processo, ciò che gli dà la sua fisionomia tipica”, “una fragile rete dalle cui maglie preme e talvolta trabocca la realtà sociale”


4) Impugnazioni e legge Pinto
Non sfugge alla riflessione della magistratura la necessità di un ripensamento sul senso delle impugnazioni nel nostro paese, contraddistinto da una massa percentuale non eccessiva di appelli, (tra il 10 e il 15% delle sentenze rese in primo grado), ma schiacciato da trentamila ricorsi per cassazione ogni anno e dalla conseguente necessità della Corte Suprema di far fronte almeno a questa sopravvenienza, per non incrementare il cospicuo arretrato. Ora, quanto al processo d’appello si ravvisa la urgenza di provvedere a un qualche strumento deflativo e insieme purificatore, quale quello costituito dal procedimento camerale di cui all’art 375 cpc, potenziato dalla riforma del giudizio di cassazione del 2006. Si è qui individuato un doppio canale di esame delle liti: una valutazione preliminare dei ricorsi idonea a individuare motivi di inammissibilità o a enuclearne la manifesta fondatezza o infondatezza, avviando in tal caso il ricorso a sollecita decisione, ovvero la pubblica udienza e la definizione con sentenza, che deve restare vincolata ai principi dettati dalle Sezioni unite, salvo investire queste ultime del caso, per invocare quel “mutamento consapevole e ragionato” che corregga gli errori che la stessa corte suprema, come avvertiva Carnelutti (Diritto e processo, Napoli, 1958, 244), “non può non commettere”.
A fronte dei ritardi intollerabili che affliggono le Corti, un meccanismo analogo potrebbe essere importato o per via di fatto (non senza difficoltà), incaricando i singoli consiglieri di uno spoglio preliminare dei ricorsi e di formare conseguentemente i ruoli di udienza, raggruppando le impugnazioni da definire sollecitamente perché manifestamente fondate o manifestamente infondate o inammissibili. Come avvenuto per la Corte Suprema, un intervento legislativo potrebbe poi istituire un meccanismo di interlocuzione e decisione sulla falsariga dell’art 380 bis. La stessa configurazione dell’appello come revisio, già insita nell’art. 342 cpc e nella lettura che ne danno le Sezioni unite potrebbe, secondo alcune voci, trovare ulteriore rafforzamento ed essere veicolo per il successivo controllo di legittimità. La Collegialità nella fase istruttoria in appello costituisce sovente un intralcio al più celere svolgimento del processo e il superamento di essa in fase decisoria, almeno nelle cause più semplici o da definire mediante esame di questioni pregiudiziali è avvertita come un’esigenza semplificatoria da soddisfare in tempi rapidi. Anche un filtro di ammissibilità, almeno per categorie di controversie delimitate dal legislatore potrebbe, mutuando parzialmente formule straniere (il “leave to appeal”), giovare allo scopo.
La situazione drammatica delle Corti d’appello merita tutta la sollecitudine del legislatore, che incautamente sette anni or sono, incurante degli avvertimenti dottrinali (Consolo, Disciplina municipale della violazione del termine di ragionevole durata del processo: strategie e profili critici, Corr Giur, 2001, 569), ha varato una normativa – la c.d. legge Pinto – che non ha abbreviato i giudizi, non ha ristorato i ritardi irragionevoli e ha compromesso l’efficienza delle Corti territoriali. Una cura drastica potrebbe valutare la possibilità di attribuire ad autorità amministrative l’applicazione dei compensi standardizzati che sono ormai riconosciuti alle parti che si siano fondatamente dolute dei ritardi della giurisdizione civile. Nello stesso tempo potrebbe riservare ai giudici domestici un diverso compito: di verificare, a processo in corso, quali tempi e quali iniziative assumere per definire una lite pendente da troppo tempo. La legge Pinto, come è stata intesa, in funzione brutalmente riparativa e vagamente punitiva, costituisce solo un pericolo per la resa di giustizia: adottare e riadattare le forme sperimentate altrove (il recurso de amparo spagnolo) per un case management gestionale, che partendo dall’agenda del giudice, dalle scelte di priorità equilibrate tra cronologia e rilevanza economico sociale delle liti ne solleciti la definizione, è via che dovrebbe essere perseguita con esitazioni ben minori di quelle – limitatissime – che hanno portato alla disciplina criticata.
Indirettamente, ma significativamente, l’obbiettivo della ragionevole durata va poi favorito con misure di concreto impatto deflazionistico: l’elevazione della misura degli interessi legali decorrenti in corso di causa, già utilmente sperimentata, potrebbe risultare ben più efficace in anni in cui i tassi di interessi contenuti non consentono ai debitori renitenti di avvantaggiarsi del ritardato pagamento.
La stessa Corte di legittimità, che pure grazie ad uno sforzo ingente di autoorganizzazione e alla novella del 2006 fronteggia meglio le sopravvenienze, risente dell’aggravio conseguente alle controversie per riparazione del danno da irragionevole durata. Sulla Corte Suprema incombe proprio il compito di applicare la riforma del rito con equilibrio e prudenza, per non suscitare rigetto nell’avvocatura e tentazioni restauratrici. La vigoria della Struttura per l’esame centralizzato dei ricorsi e lo strumentario di cui è stata dotata con il nuovo art 366 bis cpc consente di fulminare con la declaratoria di inammissibilità o con agevole definizione nel merito un buon numero di controversie. Non si può mancare di rilevare che dietro le moltissime inammissibilità (per mancata formulazione del quesito di diritto o dell’omologo momento di sintesi nel caso di censura sulla motivazione ex art 360 n. 5; per incongruità del quesito o per esposizione carente e inconferente del motivo stesso) si ritrovano non solo impugnazioni speciose e defatigatorie, ma anche gravami meritevoli di considerazione, se non fossero incorsi in difetti formali insuperabili. Di ciò il giudice non può non tener conto. Per un equilibrio complessivo del sistema, decisioni che si debbano trincerare dietro vizi di forma non appagano neppure chi deve assumerle: sono addirittura insopportabili per chi debba patirle a seguito di normative prive di precedenti, a elaborazioni giurisprudenziali nuove, a rigorismi formalistici.

5) Formalismo, Diritto e processo
Claudio Consolo (diritto sostanziale e processo in un ideale dialogo tra Betti e Carnelutti, RDP,2007, 364 ), riflettendo a sua volta in dialogo con Natalino Irti (Un dialogo tra Betti e Carnelutti (intorno alla teoria dell’obbligazione, Rtdpc, 2007, 1)) esorta chi studia il diritto a immergersi nella barriera corallina che unisce il mare del diritto sostanziale alle lagune del processo, avvertendo che queste ultime, “se frequentate troppo accosto alla spiaggia formal-proceduristica, sono prodighe invece di insabbiature e di caduchi spruzzi da bambini”. Entrambi i maestri, dice Irti, hanno in comune l’indirizzo teleologico, “il considerare che norme e istituti giuridici hanno per scopo di comporre conflitti di interessi”. Di questo devono restare consapevoli gli operatori del diritto, ai quali compete di restituire efficacia alle norme e agli istituti processuali, senza piegarsi alla comodità della soluzione in rito, alla crudeltà del formalismo o anche soltanto al rituale delle garanzie recitato al solo fine di prendere tempo e differire il momento del giudizio.
Pagine meravigliose sulla relazione tra diritto e processo ci ha lasciato Giuseppe Capograssi, ricordando Giuseppe Chiovenda (G.C., Opere, IV, 143). Il processo nasce da due esigenze: che la volontà della legge diventi volontà del rapporto concreto e che il soggetto possa conseguire il bene massimo, che consiste nell’ottenere che l’ordine giuridico si attui a proprio favore nel rapporto di vita, risolvendo quell’incertezza che deve essere eliminata. C’è quindi una ricerca e il processo è il mezzo di cui si ha bisogno per adeguare legge ed esperienza giuridica, soggetto e Stato. Tutti dunque devono sottoporsi al processo, perfino lo Stato, che senza di esso non vedrebbe attuarsi nel concreto l’ordinamento giuridico. Allora il processo è un atto pubblico di umiltà che tutte le forze partecipanti all’esperienza giuridica sono costrette a fare. Ma guai a disgiungere il processo da una “profonda idea umana” ed ancora il giudice vi parla e ha l’ultima parola solo in quanto tutti parlano e tutti collaborano in una “positiva celebrazione di giustizia” E’ vero che il processo ha questa alta natura etica, che va conciliata con il principio economico del minimo mezzo, al quale il processo non va tuttavia ridotto, perché altrimenti non sarebbe più attuazione di giustizia. Vediamo quindi il paradosso della realtà: il singolo afferma la sua autonomia nel diritto di azione: ma aperto il processo l’ordinamento ricompare con la sua autonomia . Vi è quindi un’oscillazione: se è vero (con Rosmini) che il diritto è qualche cosa che “attuandosi giovi al soggetto” la scienza del diritto processuale è destinata per Capograssi ad oscillare tra attuazione dell’obbligazione ed attuazione della legge. Di questa pesantezza del compito del processo i giudici non possono restare inconsapevoli: sospettati di indulgere alla procedurina o di acquietarsi all’impianto autoritario del codice di rito (su cui v Cipriani, Piero Calamandrei maestro di liberalismo, RDP, 2007, 664 e ss), essi sono memori degli ammonimenti di Satta (rileggo la prefazione alla quinta edizione, quella del 56), secondo il quale il formalismo è una manifestazione di paura, quasi che nel giudice vibri l’eco paralizzante del nolite iudicare e che si possa evadere rigettando la responsabilità del giudizio. Se non sono state ancora superate le “incresciose soluzioni” ivi denunciate dal Maestro sardo, tuttavia ci pare che i giudici stiano emettendo sentenze sempre più svincolate dal formalismo e tese a dare risposte di giustizia. Pur nel rigore persistente in ordine al nuovo giudizio di cassazione, la giurisprudenza delle sezioni unite è negli ultimi anni incline a definire nel senso della sanatoria nullità dianzi confuse con atti inesistenti, e proclive, ove possibile, al mantenimento in vita di atti viziati o incompleti. Ma vi è una scelta ulteriore da esprimere: se si vuole o no un’opera di pulizia legislativa che non si limiti a riordinare i riti, ma rivisiti anacronismi e formalismi, eliminando quelle sanzioni processuali che non siano veramente indispensabili per dare ordine al processo e che siano congrue con la durata in concreto di esso, imponendo in una fase preliminare di ogni giudizio un esame volto alla regolarizzazione di atti e documenti, restando invalicabili solo i termini funzionali al formarsi del giudicato.
E’ da chiedersi se sono queste forse le riforme auspicabili, accanto a quelle strutturali e all’ampliamento delle risorse, per ridare fiducia al cittadino restituendo effettività alla giurisdizione civile.

6) L’erosione della giurisdizione
Sulla devoluzione alla giurisdizione amministrativa di blocchi di materie, sull’ampliamento ormai incontenibile della giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, il recente “decreto rifiuti” ha toccato per ora il punto più alto del fenomeno, che si iscrive in una tendenza del legislatore a depotenziare la giurisdizione ordinaria. Gli spazi riservati alle autorità amministrative indipendenti, i cui decreti sono ricorribili davanti ai tribunali amministrativi; la devoluzione massiccia a questi ultimi del contenzioso riguardante l’amministrazione anche in assenza di delega, quale verificatasi nel 1998; la veemente reazione alla declaratoria di incostituzionalità consumata con la legge 205 del 2000 e la sconfessione per via legislativa e giurisprudenziale della prospettiva di riequilibrare il rapporto tra cittadino e P.A. in presenza di dannose violazione degli interessi legittimi stanno portando a un meccanismo singolare di deprivazione del giudice ordinario di ogni competenza in materie sensibili o in cui sia anche in direttamente in gioco il controllo di legalità dei pubblici poteri. Se si aggiungono i continui tentativi di rivitalizzazione dell’arbitrato e la recentissima sconfessione della limitazione che in materia di appalti pubblici era stata apportata con l’ultima legge finanziaria, ci si trova di fronte a un quadro che merita attenzione. La visione del giudice ordinario come garante dei diritti del cittadino, interprete di questa funzione con le caratteristiche di potere diffuso, sorretto da guarentigie costituzionali, tende a sfumare nell’evidente messaggio di sfiducia insito in questa temperie normativa. La magistratura ordinaria non può e non vuole, per quanto può comprendere chi scrive, ingaggiare una contesa con il giudice amministrativo fondata sulla difesa di un prestigio gallonato. Non può però tacere di fronte a fenomeni inspiegabili. Talora la spoliazione delle competenze avviene sul presupposto dell’aggravio di lavoro gravante su di essa, tal’altra in vista di situazioni dichiarate eccezionali. La risposta coerente per l’una ipotesi è quella di fornire i mezzi e le risorse per far fronte ai carichi di lavoro e non trasferirne altrove la parte meno gravosa ma più delicata quanto a interessi economico-sociali coinvolti. Ancora: in materie quali la salute pubblica o i diritti costituzionalmente garantiti la giurisdizione ordinaria rivendica di sentirsi efficiente e attrezzata senza timore di alcun confronto. La cognizione della materia dei diritti fondamentali della persona appartiene da lungo tempo all’esperienza giurisprudenziale del giudice ordinario, così come tutta l’elaborazione in tema di tecniche risarcitorie e le abilità nell’attività istruttoria sono parte di un bagaglio che non è facilmente esportabile. Si aggiunga che la tutela cautelare, dopo l’intervento riformatore del ’95 e la più recente messa a punto, si rivela sempre di più un punto di forza della giurisdizione ordinaria: rapidità di intervento da parte di un giudice presente sul territorio molto più che il giudice amministrativo, utile intensità dell’apparato motivazionale abitualmente usato, pronta ricorribilità al giudice collegiale sono garanzie che dovrebbero spingere a valorizzare e non a deprimere questa ricchezza dello Stato. L’astratta compatibilità costituzionale di alcune delle scelte legislative (peraltro la sentenza 204 del 2004 che aveva escluso la costituzionalità della devoluzione al giudice amministrativo anche della cognizione sui comportamenti dell’amministrazione sembra avviarsi al dimenticatoio, nel continuo espandersi del G.A.) non vale a sopprimere le ragioni di perplessità che la dottrina continua ad esporre, raccomandando che si persegua invece l’unità della giurisdizione. Basta ricordare che le sentenze dei giudici speciali non sono soggette al controllo nomofilattico della Corte di Cassazione per comprendere come l’ampliamento della giurisdizione esclusiva del G.A. costituisca una continua corsa ad un doppio regime nella tutela dei diritti, non essendo consentito invocare l’intervento coerenziatore del giudice di legittimità. Ed è stato finemente osservato (da Lamorgese) che “nella Costituzione viene inserito (seppur al fine di individuare le materie di legislazione esclusiva dello Stato) il riferimento ai "livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale" (art. 117 lett. m) … così, forse, sottraendo questi ultimi (almeno quanto al loro contenuto minimo) alle valutazioni discrezionali del legislatore e, di conseguenza, della stessa P.A., con conseguente affermazione della centralità della giurisdizione ordinaria nella tutela dei diritti civili e sociali verso le P.A.. “
Il disordine che deriva dalla sottrazione alla giurisdizione ordinaria delle materie più delicate e sensibili che concernono il rapporto della P.A. con il cittadino e i conseguenti maggiori costi di accesso alla giustizia che quest’ultimo deve sopportare costituiscono tema che va posto con determinazione alle forze politiche e al paese affinché sia fatta democraticamente chiarezza su obbiettivi e fondamenti di queste scelte, certamente non condivise dagli operatori.

7) Avvocatura, giustizia civile, dimensione europea
Interlocutori naturali anche in questo caso, come già si è avuto modo di dire discutendo sulle prassi, sono gli avvocati, cui spetta di farsi portavoce del cittadino costretto a inseguire sedi giurisdizionali di accesso sempre più difficile, per la complessità della normativa e la sobrietà fin eccessiva (pensiamo a certune asfittiche motivazioni cautelari) delle consuetudini processuali dei giudici non ordinari.
Sulla relazione con la classe forense, la linea maturata nell’ambito del gruppo civile Anm negli scorsi anni può essere agevolmente riassunta con il titolo che si era dato, provvisoriamente, ad un documento che associazioni forensi e Anm hanno elaborato congiuntamente e che si è poi arenato nelle logiche infelici della circospezione e dei ripensamenti: Un impegno comune per la giustizia.
Si scriveva allora, grazie alla interpretazione promozionale del coordinatore Gf Gilardi, che la prospettiva è di mettere in primo piano non le cose che dividono, ma quelle che uniscono nell’interesse comune ad una giustizia rapida, efficiente e rispettosa dei valori costituzionali della tutela dei diritti.
Se sul piano della necessità di strutture, risorse e riordino dei riti c’è piena convergenza di vedute con l’avvocatura; se un’intesa è senz’altro possibile sulla “organizzazione della giustizia intesa come modello partecipativo” e sulla validità di una formazione permanente che sia per molti aspetti comune, l’ambizione più intrigante quanto alla giustizia civile è quella di interpellarsi reciprocamente sugli ordinamenti delle rispettive professioni.
il convegno del 21 febbraio 2007 su “Organizzazione della giustizia civile e ruolo dell’Avvocatura”, ha segnato un momento di accettazione reciproca, superamento delle gelosie e del culto delle prerogative. Una magistratura ancora ferita da un nuovo ordinamento giudiziario per tanti motivi deludente e per alcuni aspetti inaccettabile ha proposto di ragionare insieme su quale sia il ruolo dell’avvocatura nella ricerca di una nuova efficacia della giustizia civile. Alcuni di questi ragionamenti concernono strettamente la funzionalità del servizio. Specializzazione del ceto forense, controllo e adeguatezza della formazione permanente, abilitazione ad accedere alle giurisdizioni superiori sono questioni che richiedono azioni urgenti, che rilevano al fine di rimuovere alcune gravi difficoltà.
Ad essere preoccupati del numero fuori controllo degli esercenti la professione sono gli avvocati stessi, che non possono più verificare adeguatezza professionale degli iscritti, tirocinio iniziale, aggiornamento, deontologia. Tutto ciò ricade sulla giurisdizione civile più che su quella penale, perché sulla prima premono nuovi iscritti e fenomeni distorsivi. Senza potersi arrogare alcuna pretesa di suggerire terapie, dall’ordine giudiziario può però giungere attenzione, stimolo, interlocuzione meditata, nella convinzione che non si può ridare efficacia al servizio civile senza il concorso di una svolta decisa nella organizzazione forense.

8) Mediazione, conciliazione, giustizia
Non si può trovare miglior luogo in cui manifestare le sinergie tra operato dell’avvocatura e della magistratura dello spazio riservato alla ricerca di una definizione concordata delle liti. I concetti, grazie agli studi di Eligio Resta e della prof Ghirga, sono ormai noti, così come è noto che autorevolmente, ma soprattutto con riferimento ad esperienze straniere, si è sostenuto “il fallimento della mediazione stragiudiziale come “alternativa” alla giurisdizione”.
In Italia in realtà la pratica della mediazione è da poco tempo avviata e proprio l’avvocatura può costituire una risorsa, occupando uno spazio che altrove è appannaggio di tecnici, mediatori non uniti di specifiche conoscenze legali, forse di avventurieri. E’nella consapevole convinzione di molti che per ridare slancio al processo occorra liberare tutti gli strumenti possibili e tra questi la mediazione e la conciliazione.
In sede giudiziale o stragiudiziale il ruolo di giudici e avvocati è fondamentale, poiché è nell’esperienza comune che le parti accedono più agevolmente a un accordo, superando contrasti di principio, remore, incertezze o illusioni, non solo se dissuase da spese crescenti o rischi incerti, ma anche se guidate da voci autorevoli. Un giudice che in una fase sufficientemente avanzata del processo sia in grado di esprimersi con autorevolezza, avvicinando le posizioni delle parti con la prospettazione dei rispettivi punti di debolezza; avvocati che abbiano professionalità ed esperienze da mediatori e vengano officiati di un tentativo di componimento condotto prima del giudizio possono contribuire a risolvere i conflitti con una soluzione costruita autonomamente, condivisa, “non costretta nelle secche alternative del diritto ma il più possibile coincidente coi reali interessi dei soggetti in gioco.” (Civinini, Mediazione e giurisdizione, RTDPC, 2007, 1307).
La mediazione giudiziaria, si dice, quella condotta da un giudice appositamente formato ma operante all’interno di un ufficio giudiziario e che da quest’ultimo ripete autorevolezza ed affidabilità, può affiancare utilmente la “giustizia d’autorità”. Dal Quebec, alla Francia alla Germania esperienze del genere offrono ulteriori spunti a chi voglia intraprendere ogni sforzo per avvicinare sempre più il cittadino all’affermazione del diritto. Anche questa volta il ruolo convergente di giudici e avvocati cospira per vederli inseguire il loro obbiettivo, quasi fossero redivivi Socrate e Glaucone che si ripetono l’un l’altro “Il tempo è venuto per noi di comportarci in modo da impedire alla giustizia di scivolare via e di scomparire. Evidentemente essa è presente da qualche parte qua intorno. Quindi continua a guardare, sta pronto per vedere dove è e se ti capita di vederla prima di me, indicamela.” (da I. Mancini, L’ethos dell’Occidente, Marietti, 339)
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