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La trattazione della causa
La non contestazione tra definizione del thema decidendum e probandum
Poteri di intervento del Giudice
Chiarimenti richiesti e indicazione delle questioni rilevabili d’ufficio da parte del Giudice ex art. 183 c. 4 c.p.c., dopo la novella dell’art. 101 c.p.c.
Il tentativo di conciliazione nella prospettiva del novellato art. 91 c.p.c.
di Antonio SCARPA

 

 

Qual è la funzione dell’udienza di trattazione?

 

Sin dagli albori della Riforma operata dalla legge n. 353/1990, la dottrina legava il successo o il fallimento della nuova disciplina del rito al concreto funzionamento dell’udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., vista nella quotidianità del contenzioso.

La prima udienza di trattazione (una volta soppressi, per merito della l. 14 maggio 2005, n. 80, gli effetti della controriforma del processo civile attuata con la legge n. 534 del 1995, che aveva imposto una diluizione della fase introduttiva, mediante previsione di un’udienza cronologicamente precedente di almeno venti giorni, definita dall’art. 180 c.p.c. “di prima comparizione”) ha la funzione di fissare definitivamente il thema decidendum, e, cioè, quello che deve essere l’oggetto sostanziale del processo dato dalla correlazione di domande ed eccezioni. A questa prima fase di allegazione dei fatti fa seguito una seconda fase che, preso atto di quali siano i profili controversi tra le parti, traccia ineluttabilmente il thema probandum, ovvero il contorno dei fatti che, proprio perché controversi o perché comunque sottratti alla disponibilità delle parti,  risultano bisognosi di prova.

 

Quando è necessario e quando è comunque consentito un rinvio dell’udienza di trattazione?

 

All’udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore deve verificare d’ufficio la regolarità del contraddittorio. Il comma 2° dell’art. 183 c.p.c. prevede che il giudice debba fissare una “nuova udienza di trattazione”:

1) quando ordini l’integrazione del contraddittorio in ipotesi di litisconsorzio necessario;

2) quando, rilevata la nullità della citazione per vizi relativi alla vocatio in ius e la mancata costituzione del convenuto, disponga la rinnovazione della citazione stessa;

3) quando, avendo il convenuto costituito dedotto l’inosservanza dei termini a comparire o la omissione dell’avvertimento ex art. 163, numero 7, c.p.c., disponga una nuova udienza nel rispetto dei termini;

4) quando, rilevata la nullità della citazione per vizi relativi all’editio actionis, disponga la rinnovazione della citazione o l’integrazione della domanda;

5) quando, rilevata la nullità della domanda riconvenzionale per vizi relativi all’oggetto o al titolo di essa, assegni al convenuto un termine perentorio per integrarla;

6) quando, ai sensi del novellato art. 182 c.p.c, rilevato un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, ovvero un vizio di nullità della procura conferita al difensore, assegni alla parte interessata un termine perentorio per la costituzione del rappresentante, per il conseguimento dell’autorizzazione o per il rilascio o la rinnovazione della procura alle liti;

7) quando, ai sensi dell’art. 185 c.p.c., vi sia richiesta congiunta delle parti di comparire personalmente per la conciliazione, ovvero quando il giudice stesso, ex art. 117 c.p.c., si avvalga della facoltà di ordinare la comparizione personale delle parti per procedere all’interrogatorio non formale e provocare la conciliazione (facoltà di cui il giudice potrebbe invero servirsi anche contestualmente all’adozione di uno dei provvedimenti di regolarizzazione del contraddittorio di cui ai precedenti punti da 1 a 6);

8) quando autorizzi l’attore a chiamare un terzo, per esserne l’esigenza sorta dalle difese del convenuto (art. 183, co. 5°, in relazione all’art. 269, co. 3°,  c.p.c.).

L’udienza di trattazione conseguente ad uno degli indicati motivi di rifissazione – che si terrà senza previsione di alcun termine “massimo” imposto al giudice – lascia ovviamente le parti nel pieno potere di compiere tutte le attività difensive previste nei commi 5° e 6° dell’art. 183 c.p.c..  Quanto invece alle richieste di chiarimenti ed ai rilievi di ufficio provenienti dal giudice, la lettera del comma 4° dell’art. 183 c.p.c. non sembra escludere che a tanto il magistrato possa procedere già nella prima udienza, pur quando debba fissarne una nuova per regolarizzare il contraddittorio.

Vi sono certamente altre ipotesi di differimento “obbligato” della prima udienza:

1)      quella prevista dall’art. 181 c.p.c., allorché nessuna della parti compaia alla prima udienza, ovvero compaia il solo convenuto, che però non chieda di procedersi in assenza dell’attore;

2)      quella prevista dagli artt. 295 o 296 c.p.c., in caso di sospensione necessaria per pregiudizialità o di sospensione su istanza delle parti.

Anche queste ulteriori due fattispecie di prima udienza di trattazione rifissata dovrebbero, secondo alcuni, lasciare del tutto integre le facoltà difensive delle parti in ordine ai poteri attribuiti nei commi 4°, 5° e 6° dell’art. 183 c.p.c.

Si osserva in dottrina che la scelta legislativa di abbandonare la finalità sanzionatoria dell’immediata cancellazione della causa dal ruolo (così come voluta dal testo dell’art. 181 c.p.c. introdotto con l’art. 16, l. n. 353 del 1990, e poi subito ripudiata, nel senso di far salva, quale effetto della mancata comparizione delle parti,  la fissazione di una udienza successiva alla prima) sottintende la volontà di imprimere alla udienza  di rinvio identica natura e funzione di quella disertata. Anche dunque nel corso della nuova udienza fissata ai sensi dell’art. 181 c.p.c., come in ogni altra ipotesi codicistica in cui possa essere rinviata la prima udienza di trattazione, secondo tale dottrina, sia le parti, sia il giudice potranno spendere “tutti i poteri processuali che ad essa sono ricollegati", senza alcuna maturazione di preclusioni.

Sennonché, dalla lettura dell’art. 183 c.p.c. appare possibile una diversa ricostruzione del regime delle preclusioni concepito dal legislatore. La norma si riferisce all’udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione: “nella stessa udienza” (comma 5°) sono consentite le attività assertive di cui al comma 5° e la richiesta dei termini per le memorie scritte di cui al comma 6°. Potrebbe allora sostenersi che  tale “prima udienza” segni, sul piano logico e cronologico, la tappa processuale ultima oltre la quale operi lo sbarramento alla eventuale, successiva proposizione/rilevazione di tali attività ed istanze. A tali fini, può rivelarsi allora del tutto irrilevante che le parti siano o non siano comparse a tale udienza.
Ne conseguirebbe che la prima udienza di trattazione, nell’ipotesi in cui la causa sia rinviata ex art. 181 - 309 per mancata comparizione delle parti, non potrebbe mai legittimamente ritenersi "slittata" alla nuova udienza di rinvio, ai fini del verificarsi delle preclusioni predette: la nuova udienza di rinvio sarà, sì, udienza "di trattazione", o, se si vuole, udienza "di prima trattazione" in senso atecnico (nel senso, cioè, che la causa viene discussa per la prima volta), ma non anche (ed in senso tecnico) "prima udienza di trattazione", (in quanto vicenda processuale non fungibile e non più utilmente ripetibile quoad praeclusionis) (così ad es. Cass. 26 ottobre 2004, n. 20736).

E’ ancora presumibile che si pervenga alla fissazione di una nuova udienza di trattazione, in nome dell’effettiva attuazione del principio del contraddittorio, allorché il terzo intervenga direttamente all’udienza ex art. 105, co. 1°, c.p.c.

Non sembra invece giustificare l’esigenza di fissare una nuova udienza di trattazione – e neppure forse prospettarne l’ammissibilità – l’adozione da parte del giudice di apposita pronuncia relativa, ad esempio, alle ordinanze anticipatorie ex artt. 186 bis e 186 ter c.p.c., o alla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo (artt. 648 e 649 c.p.c.), o alla sospensione dell’esecuzione di deliberazioni assembleari (artt. 23, co. 3°, 1137, co. 2°, 2378, co. 3°,  c.c.), o, più in generale, ad un provvedimento cautelare richiesto, agli effetti dell’art. 669 quater c.p.c., contestualmente all’inizio della causa di merito. In tali evenienze, il giudice dovrà comunque dar corso integralmente, nella udienza fissata per la prima comparizione, alle attività di cui al comma 4° dell’art. 183 c.p.c., e concedere alle parti, se richiesto, i termini di cui al comma 6° del medesimo art. 183 c.p.c.; e quindi poi provvedere sulle menzionate istanze sommarie e/o cautelari all’esito dell’udienza, oppure sciogliendo una riserva ad hoc nel termine di cui all’art. 186 c.p.c., o pure stabilire (laddove la natura, più o meno urgente, della relativa pronuncia da rendere lo consenta) di decidere su di esse con la stessa ordinanza concernente le richieste istruttorie contemplata nel comma 7° dell’art. 183 c.p.c.

Molti autori suggeriscono infine di operare  un rinvio della prima udienza di trattazione ogni qual volta il convenuto si sia costituito proprio in udienza, articolando difese che complichino l’immediato esercizio da parte dell’attore del potere di proporre domande conseguenti o chiamate di terzi.

 

E’ consentito accordare alle parti un rinvio della prima udienza per trattative di bonario componimento?

L’interrogativo, apparentemente banale, sottende in realtà scenari amplissimi, coinvolgendo questioni quali quelle della funzione del processo civile e del ruolo assegnato al giudice ed alle parti, tematiche riassunte dall’evocazione chiovendiana secondo cui “le parti sono i migliori giudici della loro difesa”.

Non può revocarsi in dubbio che la ragionevole durata costituisca oggi un indicatore di giustizia del processo, al pari della sua idoneità ad esercitare il controllo di legalità ed a pervenire ad una decisione giusta (co. 2° dell’art. 111 Cost, art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo). Se la disponibilità del rapporto sostanziale implica altresì il diritto delle parti a prender tempo per riflettere nel corso del giudizio, ciò si dovrà fare bilanciando la permanente esigenza di garanzia con l’aumentato bisogno di efficienza: la via può essere quella di invitare le parti ad avvalersi della possibilità di sospensione concordata (sia pure nei contenutissimi limiti temporali appena ridefiniti col novellato art. 296 c.p.c.), o a non comparire all’udienza, ai sensi degli artt. 181 e 309 c.p.c.. Se si ammette che la giustizia civile è un servizio pubblico, è facile riflettere come non ci sia servizio pubblico che rimetta totalmente ai suoi utenti di scegliere modalità e durata dell’erogazione.

E’ qui da ricordare come le norme che disciplinano la sequenza procedimentale risultante dal vigente art. 183 (come dal previgente combinato disposto degli artt. 180 -183 c.p.c.) abbiano una natura essenzialmente inderogabile, essendo poste a tutela del diritto di difesa delle parti in un contesto di "parità delle armi". L’inderogabilità del regime delle preclusioni implica che non è neanche ipoteticamente possibile configurare deroghe o sanatorie a quelle già verificatesi, mentre, per le preclusioni non ancora verificatesi, ben può l’accordo tra le parti o la rinuncia di una di esse a facoltà processuale consentire di disporre dello schema delineato dal legislatore.
Pertanto, allorché le parti, nella prima udienza di trattazione, non formulino alcuna richiesta di precisare e modificare le rispettive domande, eccezioni e conclusioni, o di svolgere le attività conseguenti alle difese avversarie, o tanto meno di concessione dei termini di cui al comma 6° dell’art. 183 c.p.c., limitandosi a chiedere (una o magari più volte) un mero rinvio, sia pure sul dichiarato presupposto della pendenza di trattative di bonario componimento, può essere legittimo per il giudice interpretarne il comportamento processuale come implicita espressione di una rinuncia alla proposizione di ulteriori istanze (cfr. Cass. 26 agosto 2004, n. 16993). Le attività consentite nei commi 5° e 6° dell’art. 183 c.p.c. devono essere esercitate nella prima udienza di trattazione (o eccezionalmente in quella nuova fissata nei casi previsti dai primi tre commi dello stesso art. 183), e si tratta di facoltà che devono essere sfruttate, entro tale udienza, a pena di decadenza, senza possibilità di dilazionarle in attesa degli sviluppi imprevedibili delle trattative transattive in corso.   .
La sanzione della decadenza pare discendere dal sistema delle preclusioni ed è mitigata unicamente dalla possibilità della rimessione in termini ai sensi del comma 2° dell’art. 153 c.p.c.

Non manca, peraltro, chi in dottrina avverte che le preclusioni dovrebbero essere riferite all’esaurimento della complessiva “fase” e non della singola udienza, ammettendo così che la trattazione possa liberalmente diluirsi in più udienze.

 

 

Quali sono i chiarimenti che il giudice deve richiedere alle parti?

 

L’art. 183, co. 4°, c.p.c., definisce la sfera dei poteri officiosi del giudice, rimettendogli il compito di richiedere alle parti i necessari chiarimenti, sulla base dei fatti allegati, e di indicare le questioni rilevabili d’ufficio di cui ritenga opportuna la trattazione. Questo colloca il magistrato in una complicata posizione di equilibrio, schiacciata dal dovere di collaborazione con le parti e di sollecitazione del procedimento, da un lato, e, dall’altro, dal superiore dovere di imparzialità.

Al pari della facoltà di interrogatorio non formale delle parti sui fatti della causa, mediante comparizione personale dei contendenti offerta dall’art. 117 c.p.c., la richiesta di chiarimenti (che si rivolge essenzialmente ai difensori), si descriveva in passato come potere spettante al giudice anche dopo la rimessione della causa in decisione (Cass. 2 giugno 1997, n. 4886); e, in ogni caso, come esercizio di attività squisitamente discrezionale, il cui mancato uso, lungi dal poter formare oggetto di un motivo d’impugnazione per violazione della legge processuale, avrebbe comportato soltanto una maggiore attivazione probatoria della parte interessata a rendere i chiarimenti stessi (Cass. 29 aprile 1982, n. 2712).

Due ordini di considerazioni hanno indotto a rivedere queste ultime argomentazioni, che, di fatto, rendevano anarchici nell’an e nel quomodo gli interventi giudiziali di richiesta di chiarimenti e di correlato rilievo delle questioni officiose.

Innanzitutto, l’esercizio tempestivo dell’attività di collaborazione e sollecitazione del giudice è, nel rimodellato rito civile, necessitato dall’insorgenza delle preclusioni per le parti, che resterebbero irrimediabilmente spiazzate ove l’istruttore prospettasse interrogativi o tematiche implicanti aggiustamenti di domande, eccezioni o deduzioni istruttorie non più consentiti. Questo non significa, però, (almeno per il momento…) che il giudice non possa rilevare nel nostro sistema in qualsiasi momento una questione d’ufficio, sembrando ai più “poco ragionevole introdurre le preclusioni anche per il rilievo d’ufficio” (ma si veda indicativamente al riguardo il sistema di compatibilità, da ultimo richiamato da Cass. sez. un., 24 luglio 2009, n. 17349, tra la rilevabilità di ufficio del difetto di giurisdizione in qualunque stato e grado del processo e l’ <asse portante> ora rappresentato dai principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo).

C’è poi l’effetto indotto dell’art. 111, co. 2°, Cost., per il quale “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti al giudice terzo e imparziale”. Il nuovo precetto costituzionale ha dunque rafforzato il divieto di sentenze cd. “di terza via”, di sentenze, cioè, motivate sulla base di questioni non sottoposte al previo contraddittorio tra le parti.

In tale prospettiva:

* il giudice può richiedere chiarimenti e rilevare questioni d’ufficio nei limiti dei fatti principali e secondari risultanti dagli atti ed allegati prima dello scadere delle preclusioni;

* il giudice deve interpretare e qualificare domande ed eccezioni pur sempre nel rispetto del criterio di corrispondenza fra il chiesto ed  il pronunciato, ovvero col  divieto di sostituire d’ufficio una azione diversa a quella espressamente e formalmente proposta, o di valorizzare eccezioni, dirette a paralizzare la domanda avversaria, non proposte espressamente dalla parte;

* il giudice che, quando sia ormai esaurita l’udienza di trattazione, ritenga, nondimeno, di dover porre a fondamento della sua pronuncia una questione rilevata d’ufficio e non considerata dalle parti, riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni per il deposito di memorie contenenti osservazioni  sulla medesima questione (così il comma 2° dell’art. 101 c.p.c., aggiunto dall’art. 45, co. 13°, della l. n. 69/2009; principio già presente nel giudizio di cassazione, per l’art. 384, co. 3°, c.p.c., introdotto dalla l.n. 40/2006);

* qualora il giudice decida la controversia sulla base di una questione non previamente sottoposta alle parti, la sentenza è nulla per violazione del principio del contraddittorio, per lo meno allorché l’error in procedendo abbia effettivamente impedito l’esercizio dei poteri processuali consequenziali al tardivo rilievo officioso. Il giudice d’appello che rilevi tale nullità, trattandosi di ipotesi non ricompresa nell’elencazione di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c., dovrà rimettere le parti in termini per controdedurre, e quindi decidere la lite.

Più rigorosamente, si era da ultimo notato come la sentenza di “terza via”, nel sistema antecedente a quello ora connotato dall’introduzione dell’art. 101, co. 2° c.p.c., non potesse ritenersi ex se nulla, in difetto di una previsione espressa di nullità.
Ad avviso di Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, piuttosto, ferma la violazione "deontologica" da parte del giudicante che avesse deciso pronunciando sentenza sulla base di rilievi non previamente sottoposti alle parti, la nullità processuale non poteva essere, ipso facto, sempre e comunque predicata, quale esito indefettibile di tale omissione. Di conseguenza, in presenza delle sole questioni di fatto ovvero miste, di fatto e di diritto, si riteneva la parte soccombente legittimata a dolersi del decisum sostenendo che la violazione di quel dovere di indicazione avesse vulnerato la facoltà di chiedere prove (o di ottenere una eventuale rimessione in termini).

Il rilievo d’ufficio della questione, imposto dal comma 4° dell’art. 183 c.p.c., presuppone un’attività del giudice che precede però il momento decisionale, e non va dunque scambiato con esso. E’ nella trattazione del processo che il giudice è chiamato ad individuare e selezionare le questioni che influenzano la risoluzione della controversia. Tutto questo presuppone che sin dalla prima udienza di trattazione il giudice istruttore “conosca” la causa, magari per aver davvero preso visione del fascicolo che il cancelliere deve avergli per tempo trasmesso (art. 168 bis, co. 3°, c.p.c.).

L’art. 175 c.p.c., quando dispone che lo svolgimento del procedimento sia improntato al principio di lealtà, si rivolge col suo precetto al giudice, prima ancora che nei confronti delle parti. Il comma 4° dell’art. 183 rappresenta una significativa espressione di tale principio di lealtà. L’obbligo del giudice di richiedere alle parti i chiarimenti necessari, sulla base dei fatti allegati, costituisce un principio di civiltà dell’ordinamento processuale civile; la sua funzione primaria è quella della esplicitazione delle allegazioni delle parti e svolge un ruolo insopprimibile sul piano della individuazione delle domande e delle eccezioni dei contendenti.

In tale costruzione, l’appena introdotto comma 2° dell’art. 101 c.p.c. si pone come strumento sanante rispetto all’omissione del giudice rispetto all’obbligo postogli nell’udienza di trattazione dell’art. 183, co. 4°, c.p.c. La fattispecie presa in considerazione dal novellato art. 101 c.p.c. è, infatti, temporalmente proiettata verso il momento finale del processo, allorché il giudice rilevi la questione d’ufficio quando è ormai in camera di consiglio, dopo che le parti abbiano precisato le loro conclusioni e pure depositato le loro comparse conclusionali e memorie di replica. La “questione” innovativa che il giudice rilevi d’ufficio in sede di decisione della causa ai fini del  comma 2°  dell’art. 101 c.p.c.,  può essere  una  questione  di fatto, quale un  fatto storico semmai introdotto inconsapevolmente dalle parti o acquisito al giudizio indipendentemente dall’iniziativa delle parti delle stesse, o anche introdotto da alcuno dei contendenti ma senza darvi la significatività giuridica che vi ravvisi il giudice. Può altrimenti trattarsi di una questione di rito o di altra questione di diritto che comunque incida sulla rilevanza giuridica dei fatti prescelta dalle parti, pur senza valorizzare fatti diversi da quelli allegati e provati. L’art. 101, co. 2°, c.p.c. contempla un unico termine per memorie, ma in dottrina si consiglia di fissare un doppio termine, facendo salva la possibilità di note di replica, sia pur sempre nell’ambito dello spazio prescritto che deve essere non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni. Le “osservazioni” sulla questione, rimesse alle parti, potranno poi consistere nell’allegazione di fatti nuovi ma anche in nuove deduzioni istruttorie, ricollegabili alla questione rilevata dal giudice.

A proposito dei fatti aventi idoneità modificativa, impeditiva o estintiva degli effetti del rapporto sul quale  sia fondata la pretesa attorea, si distingue il potere di rilevazione dal potere di allegazione. Il potere di allegazione costituisce prerogativa esclusiva della parte, che lo può esercitare nei tempi e nei modi previsti dalla legge del processo. Il potere di rilevazione, per contro, spetta alla parte (soggiacendo perciò alle relative preclusioni) solo nelle fattispecie in cui la manifestazione della volontà della parte sia elevata ad elemento integrativo dell’eccezione (fattispecie, allora, corrispondenti alla titolarità di un’azione costitutiva), ovvero quando specifiche disposizioni prevedano come indispensabile l’iniziativa di parte; in ogni altro caso, vige la rilevabilità d’ufficio dei fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultanti dal materiale probatorio legittimamente acquisito.

Ancora meglio: regola fondamentale del processo civile ordinario è il principio dispositivo in base al quale è vietato al giudice di porre a base della propria decisione fatti non dedotti dalle parti, o comunque non risultanti dagli atti di causa. Nel principio dispositivo è compreso il principio della disponibilità in capo alle parti dell’oggetto del processo. Il giudice non può quindi basare la propria decisione su un fatto che nessuna delle parti abbia mai in alcun modo dedotto in causa. Se i fatti posti a fondamento di eccezioni rilevabili d’ufficio emergessero pure dalle cosiddette allegazioni "silenti", di cui le parti non abbiano avuto piena consapevolezza (ad esempio, perchè risultanti da documenti prodotti per dimostrare fatti del tutto diversi), verrebbe compromesso il diritto di difesa della parte in danno della quale il giudice rilevi d’ufficio l’eccezione stessa, precludendole una reazione efficace e pronta. L’allegazione del fatto è quindi condizione sempre necessaria, e deve aver luogo al massimo entro la prima udienza di trattazione; pure sulle allegazioni "silenti", è necessario perciò che il giudice provochi il contraddittorio ex art. 183 co. 4° c.p.c. (Cass. 22 giugno 2007, n. 14581).

Questo generale potere - dovere di rilievo d’ufficio delle eccezioni facente capo al giudice non può quindi mostrare la sua funzionalità unicamente al momento della decisione di merito. L’immagine che il moderno processo civile vuole rimuovere è proprio quella del giudice che, preoccupato di mantenere equidistanza e neutralità, si finga disinteressato all’affare fino al momento della sentenza: l’imparzialità e la terzietà del giudice non postulano la rassegnazione ad un ruolo passivo, che tenga il magistrato lontano dall’indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio.

Entro l’esaurimento dell’udienza di trattazione va compiuto altresì il rilievo d’ufficio dell’incompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile (art. 38, co. 3°, c.p.c.). “Rilievo” della questione di incompetenza non significa ex necesse sua immediata “decisione”: il giudice va cioè considerato sottratto alla preclusione posta dall’art. 38 c.p.c. a seguito della mera indicazione resa alle parti della questione rilevabile di ufficio nel margine temporale della prima udienza di trattazione.  Ciò consentirà all’istruttore di sollecitare il doveroso contraddittorio sul punto, di chiedere alle parti i chiarimenti indispensabili, talvolta, pure ai fini della concreta individuazione del giudice competente da indicare in sentenza per la prosecuzione del processo, e di tener conto delle precisazioni o modificazioni contenute nelle memorie contemplate dall’art. 183, co. 6°, c.p.c. .

 

Quando deve disporsi la comparizione delle parti per l’interrogatorio libero?

 

Quanto alla comparizione personale delle parti (sempre che i contendenti non abbiano già presenziato alla prima udienza, il che, dopo la Riforma del 2005, non è più implicitamente obbligatorio, come prima avveniva, quand’era invece esplicitamente obbligatorio l’esperimento del tentativo di conciliazione), il giudice pare obbligato a disporla in caso di richiesta congiunta (seppur non necessariamente contestuale) delle parti (art. 185 co. 1°, c.p.c.), col rischio però che così trovino ingresso prassi dilatorie e meccanismi di artificioso rallentamento. In dottrina, peraltro, si osserva da alcuni che, pur in caso di concorde richiesta di comparizione personale delle parti, la duplicazione dell’udienza di trattazione non sarebbe un esito inevitabile per il giudice; ancora, si distinguono le fattispecie di litisconsorzio necessario, in cui la richiesta dovrebbe pervenire da tutti i convenuti, dalle ipotesi di litisconsorzio facoltativo, in cui basterebbe l’istanza di uno solo dei convenuti, con conseguente separazione delle cause cumulate.

Il giudice può invece disporre d’ufficio l’interrogatorio libero quando, pur in assenza di istanze di alcuna delle parti, o addirittura di contumacia di una o alcuna di esse, appaia comunque possibile la conciliazione. Sembra da escludere che la parte costituita possa vincolativamente richiedere l’interrogatorio libero in caso di contumacia dell’avversario.

Si reputa che il giudice possa disporre la comparizione personale, dando impulso alla causa più rapido di quello supposto dal comma 3° dell’art. 183 c.p.c. - ove si assume alla lettera uno sdoppiamento ad hoc della udienza di trattazione – non solo, come visto, quando debba pure procedere a regolarizzare il contraddittorio, per alcuna delle incombenze di cui al comma 1°, ma anche già nel decreto con cui faccia slittare la data della prima udienza in forza del comma 5° dell’art. 168 bis c.p.c..

In tutte queste ipotesi la comparizione personale delle parti precederà, com’è auspicabile, il deposito delle memorie per l’appendice scritta della trattazione. Il comma 9° dell’art. 183 prevede, invece, che il giudice possa disporre l’interrogatorio libero anche con l’ordinanza sulle deduzione istruttorie; potrebbe in tal caso farsi coincidere l’udienza per la comparizione personale delle parti e quella di assunzione delle prove, evitandosi la duplicazione dell’udienza di trattazione.

Se prende atto della indisponibilità di una delle parti a sottoporsi all’interrogatorio libero ed al tentativo di conciliazione, il giudice istruttore deve disporre senza indugio di procedersi oltre all’istruzione del giudizio: un provvedimento di tal fatta non pregiudica il diritto di difesa, né è causa di nullità alcuna, ed anzi costituisce adempimento di un preciso dovere del magistrato, al quale è inibito adottare decisioni che comportino l’inutile allungamento dei tempi del processo (Cass. 18 settembre 2009, n. 20122). Da alcuni si sostiene però che, pure quando all’udienza fissata per il tentativo di conciliazione si presenti una sola parte, il giudice dovrebbe comunque procedere al suo interrogatorio libero, almeno quando la comparizione sia stata disposta su richiesta delle parti, stanti le differenze lessicali correnti tra l’art. 185 c.p.c. e l’art. 117 c.p.c. (il quale ultimo suppone il necessario contraddittorio).

 

 

Quale ruolo deve assumere il giudice nel tentativo di conciliazione?

 

Nella conciliazione giudiziale, il giudice cumula una natura promiscua: quella di mediatore dell’accordo conciliativo contenente la regolamentazione transattiva della lite e quello di titolare del potere di decisione della controversia in caso di fallimento della conciliazione.

Il giudice non deve premere per la conciliazione, ma deve certamente promuoverla. Ciò può avvenire, con diverse modalità operative, nelle diverse fasi del processo: quando, nel corso dell’udienza di trattazione il giudice richieda ai difensori chiarimenti ed indichi le questioni rilevabili d’ufficio; quando, perché richiesto congiuntamente delle parti o perché a tanto autonomamente determinatosi, provveda ad interrogare personalmente i contendenti; ancora, quando l’istruzione sia stata ormai compiuta e siano più agevolmente prevedibili gli esiti del processo.

In tal senso, il giudice, nel predisporre il tentativo di conciliazione, adempie ad una funzione sia recettiva che propositiva di informazioni.

Nella funzione recettiva, il giudice apprende dalle parti gli elementi necessari ad una reale comprensione dei termini della contesa. In un sistema processuale, quale il nostro, pur sempre dominato dalla tradizionale incompatibilità tra parte e teste (arg. dall’art. 246 c.p.c.), e quindi ispirato da un’illazione di non sincerità dei litiganti, l’interrogatorio libero delle parti ed il tentativo di conciliazione devono opportunamente tendere a recuperare al processo il sapere dei soggetti, si “interessati” alla lite, ma che, di regola, sono i più informati sui fatti di causa.

Ultimato il momento recettivo, il giudice transita al segmento propositivo della sua attività di preparazione della conciliazione. Il magistrato dovrà fornire ai contendenti dati che contribuiscano a rendere, in qualche misura, “prevedibile” la sua decisione, perché essi possano oculatamente soppesare quali siano i vantaggi ed i costi derivanti, rispettivamente, dalla conciliazione ovvero del prosieguo litigioso.  Sarà quindi opportuno ricordare alle parti i precedenti giurisprudenziali che possano fornire le regole applicabili come criterio di decisione nella questione in esame, in funzione della identità o dell’analogia corrente tra i singoli casi concreti. Il giudice che sin dal primo contatto con le parti ed i loro difensori dimostri di riconoscere l’autorevolezza dell’orientamento giurisprudenziale esistente in ordine a fattispecie analoghe a quella di causa, apporta indubbiamente nel processo un fattore di razionalizzazione del contenzioso ed un impegno di uniformità di trattamento, contribuendo alla prevedibilità e quindi alla certezza della decisione, il che costituisce anche un propellente della definizione conciliativa.

Ulteriormente il giudice rappresenterà alle parti il presumibile svolgimento dell’istruzione della causa, così preventivandone i tempi necessari (in sostanza anticipando informalmente, in attesa della definitiva articolazione delle deduzioni istruttorie,  il calcolo che sarà poi operato nel calendario del processo ex art. 81 bis disp. att. c.p.c.), cosa che potrà rivelarsi un indispensabile elemento da ponderare, anche sotto un profilo economico, nella valutazione di convenienza della soluzione in via conciliativa.   Il giudice potrebbe addirittura sollecitare le parti comparse personalmente, se lo consenta la natura del giudizio, all’espletamento di una consulenza tecnica con finalità conciliativa, ex art. 696 bis c.p.c., ove si concordi con quella dottrina che ne ravvisa l’ammissibilità non solo in via preventiva, ma pure in corso di causa, in applicazione dell’art. 699 c.p.c .

Sopravvivono, benché infondate quanto diffuse, resistenze di carattere ideologico e arretratezze di natura culturale, che paventano il rischio di indebite anticipazioni del convincimento del giudice, rilevanti come motivo di astensione, ogni qual volta il giudice stesso, nel dirigere il tentativo di conciliazione, o anche nel decidere motivatamente sulle istanze di tipo anticipatorio o sulla ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova, esprima le sue valutazioni preventive sull’esito della lite: queste occasioni costituiscono piuttosto espressione del principio di collaborazione del giudice con le parti, e in quanto tali non possono mai pregiudicare l’esito del giudizio.

Quale incidenza assume il rifiuto di una proposta conciliativa sulla regolamentazione delle spese processuali?

 

L’ingiustificato rifiuto di una ragionevole proposta conciliativa ha ora notevole incidenza sulla condanna alle spese, in forza del riformulato comma 1° dell’art. 91 c.p.c.. Tale norma, introdotta dalla l. n. 69/2009, dispone che il giudice “se accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell’articolo 92 ”. La disposizione reca pertanto una rilevantissima deroga al principio di soccombenza, vincolando il giudice (salva sempre la facoltà di compensazione ex art. 92 c.p.c.) a porre porzione delle spese di giudizio a carico della parte comunque vittoriosa, che abbia però immotivatamente evitato di addivenire alla definizione transattiva della lite. Peraltro, la nuova disposizione costituisce applicazione del principio di causalità, accollando la responsabilità della superflua prosecuzione del processo al contendente che abbia dato inutilmente occasione all’ulteriore corso della lite, per non aver accettato una offerta conciliativa che ne accontentava le pretese in misura equipollente a quella poi verificata in sentenza. Resteranno da risolvere alcuni dubbi interpretativi che provoca la genericità della formulazione adoperata dal legislatore del 2009. La nuova ipotesi di condanna alle spese sembra destinata a funzionare unicamente nelle ipotesi in cui l’attore abbia indicato la sua pretesa in un importo determinato, così ponendo un preciso limite all’ammontare del quantum richiesto, in modo da rendere agevole la formulazione della proposta conciliativa ed il raffronto con la somma di denaro o le altre cose poi individuate dal giudice nella sentenza di condanna. Risulterà complicata l’applicazione del criterio distributivo delle spese allorché si verifichi la  formulazione di plurime ipotesi conciliative. Non sono inoltre indicati dall’art. 91 c.p.c. crismi di serietà della proposta conciliativa, che meriti di essere perciò presa in considerazione: potrebbe ritenersi più affidabile, per esempio, la formulazione dell’offerta di conciliazione sin dalla comparsa di risposta, e non invece nell’imminenza dell’udienza di precisazione delle conclusioni; parimenti, depone per la serietà della proposta la presa di contatto con la controparte prima dell’udienza in cui sia tentata la definizione bonaria. Sembrerebbe che la proposta conciliativa da tenere in conto ai fini della regolamentazione delle successive spese di lite debba essere formulata nel corso del giudizio (o comunque, se già articolata in sede preprocessuale, per lo meno reiterata negli atti del procedimento), e che possa essere però compiuta in qualsiasi momento di esso fino alla precisazione delle conclusioni. Non pare sostenibile che la proposta di cui si parla ora al comma 1° dell’art. 91 c.p.c, possa essere non solo quella proveniente dalla parte personalmente o dal suo procuratore, ma anche, come alcuni reputano, quella elaborata dal giudice durante la comparizione personale finalizzata al tentativo di conciliazione (sul modello dell’ormai abrogato art. 16, co. 2°, D. lgs. n. 5/2003, che chiamava il presidente a proporre “soluzioni di equa composizione della controversia”, di cui, se disattese, si dovesse tener poi conto ai fini della distribuzione delle spese di lite), a meno che della “proposta del giudice” non si appropri l’una delle parti per rivolgerla all’altra.

 

Marziale, Epigrammi

Libro Secondo, 13 §

SESTO IN BRUTTE ACQUE

 

Chiede il giudice le spese del processo,

l’avvocato chiede l’onorario:

penso, o Sesto,

che convenga pagare il creditore.

 

Quali sono le attività consentite all’attore nell’udienza di trattazione?

 

Detto dei poteri del giudice che si consumano nell’udienza di trattazione, può passarsi ai poteri delle parti confinati nell’ambito dell’art. 183 c.p.c., iniziando con le attività riservate esclusivamente all’attore, perché collegate da nesso di consequenzialità con le difese svolte dal convenuto. Ai sensi dell’art. 183, co. 5°, c.p.c. l’attore può allora proporre nella prima udienza di trattazione le domande e le eccezioni che siano conseguenza della riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto, e può chiedere di essere autorizzato a chiamare in causa un terzo.

All’attore è dunque preclusa la proposizione di domande nuove autonome o accessorie. Gli è invece permesso di formulare una cosiddetta reconventio reconventionis, ovvero una domanda riconvenzionale che tragga interesse dalla domanda riconvenzionale proposta dal convenuto, rimanendo nell’ambito del rapporto già dedotto in giudizio da entrambe le parti o, al più, collocandosi in relazione di pregiudizialità rispetto alla situazione giuridica dedotta nella causa. Si fa l’esempio dell’attore che abbia proposto domanda per l’adempimento di una somma di danaro e che, a fronte dell’eccezione di compensazione sollevata dal convenuto per un controcredito nascente da diverso rapporto, seguita dalla domanda riconvenzionale di condanna dell’attore al pagamento della differenza eccedente, intenda richiedere la dichiarazione di nullità, di annullamento o di risoluzione del contratto invocato a sostegno del controcredito. Entrambe le domande riconvenzionali saranno del tutto indipendenti tra loro, come dalla  domanda  principale, e, pertanto, dovranno essere esaminate e decise  anche se sia dichiarata l’inammissibilità di una di esse. Altra domanda che bisognerà consentire all’attore è quella di accertamento incidentale ex art. 34 c.p.c.: proposta domanda di pagamento di un credito ereditario, ove il convenuto contesti la qualità di erede dell’attore, questi può dunque proporre domanda di accertamento della rispettiva qualità.

Nell’udienza di trattazione l’attore deve anche proporre le eccezioni conseguenti a domande ed eccezioni del convenuto.

Ma quali sono le eccezioni del convenuto, avute a mente dall’art. 183, co. 5°, c.p.c., che legittimano come conseguenza la proposizione di domande ed eccezioni dell’attore? Per il diverso regime di rilievo e di maturazione delle preclusioni, si distinguono, invero, le eccezioni in senso stretto del convenuto, ovvero quelle rimesse al suo potere dispositivo in quanto relative a fatti estintivi, impeditivi o modificativi non rilevabili d’ufficio (le uniche da proporre a pena di decadenza nella comparsa di risposta in base all’art. 167, co. 2°, c.p.c.); le eccezioni in senso lato, relative a fatti estintivi, impeditivi o modificativi che operano ipso iure e debbono essere rilevati dal giudice pure d’ufficio; e le mere difese, che si risolvono nella contestazione dei fatti posti a fondamento della domanda e delle condizioni dell’azione, la cui sussistenza deve essere comunque verificata d’ufficio dal giudice. Appare di certo preferibile la soluzione che correla la proponibilità da parte dell’attore nell’udienza di trattazione di nuove domande ed eccezioni consequenziali esclusivamente all’esigenza di contrastare (le domande riconvenzionali o) le eccezioni in senso proprio del convenuto, cioè quegli elementi nuovi, ulteriori rispetto alla situazione individuata con la citazione, che questi abbia introdotto nel processo valendosi di un suo potere dispositivo,  e mai invece alla articolazione di una mera difesa ad opera del convenuto, che abbia soltanto pregiudicato in fatto la conseguibilità dell’obiettivo che l’attore intendeva raggiungere con l’originaria domanda.

Va poi evidenziato quale debba essere il comportamento dell’attore nei confronti del terzo chiamato in causa dal convenuto. Si distingue, al riguardo, tra l’ipotesi in cui il terzo sia stato chiamato in causa dal convenuto come soggetto personalmente e direttamente obbligato alla prestazione rivendicata dall’attore e quella di mera chiamata in garanzia del terzo medesimo. Mentre nei confronti del terzo evocato in giudizio dal convenuto come unico effettivo responsabile la domanda proposta dall’attore si intende automaticamente estesa, nei confronti del terzo chiamato in garanzia, attesa l’autonomia sostanziale del rapporto confluito nel  processo, l’estensione della pretesa attorea e, quindi, la possibilità per il giudice di pronunciare condanna, conseguono unicamente alla formulazione di espressa domanda, da effettuarsi, pertanto, proprio entro la prima udienza di trattazione.

Può accadere, inoltre, che il convenuto si sia difeso in comparsa individuando in un terzo il titolare, sotto il profilo attivo o passivo, del rapporto dedotto in causa, o allegando la sussistenza di un rapporto pregiudiziale con un terzo, senza sobbarcarsi, però, l’onere processuale della chiamata. E’ intuibile l’interesse che l’attore può avere, in tali evenienze, ad estendere l’accertamento della situazione litigiosa nei confronti del terzo, provvedendo egli alla chiamata, ai sensi degli artt. 106 e 269, co. 3°, c.p.c. L’attore, a pena di decadenza, deve chiedere al giudice di essere autorizzato a chiamare il terzo nella prima udienza successiva al momento in cui il convenuto abbia sollevato le contestazioni che rendano concreto l’interesse all’allargamento del contraddittorio. L’udienza che segna la preclusione alla chiamata su istanza dell’attore è, dunque, l’udienza di trattazione, il che è comprensibile laddove il convenuto si sia difeso nella comparsa di risposta depositata a norma dell’art. 167 c.p.c. deducendo sul terzo. Laddove, però, il convenuto si sia costituito solo all’udienza di prima comparizione, e quindi soltanto nella sua comparsa di risposta intempestiva abbia poi svolto le difese su cui possa fondarsi l’interesse dell’attore a  chiamare il terzo, appare sacrificato il diritto di difesa dell’attore chiamato a rivolgere in quella stessa udienza all’istruttore la richiesta di autorizzazione alla chiamata. La “prima udienza” prefigurata dall’art. 269, co. 3°, c.p.c. dovrebbe pur sempre intendersi come prima successiva all’esplicitazione delle contestazioni del convenuto che attualizzano l’interesse dell’attore a chiamare in causa il terzo.

Il giudice, quando autorizza l’attore alla chiamata, fissa una nuova udienza per consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell’art. 163 bis c.p.c., e stabilisce il termine perentorio entro cui l’attore deve provvedere alla notifica. A norma dell’ art. 271 c.p.c., al terzo si applicano, con riferimento all’udienza per la quale è citato, le disposizioni degli articoli 166 e 167, 1° co., c.p.c., e, laddove egli intenda a sua volta chiamare in causa un terzo, deve farne dichiarazione a pena di decadenza nella comparsa di risposta. Restano ferme per le parti originarie le preclusioni ricollegate alla prima udienza di trattazione, ma i termini di cui al sesto  comma dell’art. 183 c.p.c. sono modulati dall’art. 269, co. 5°, c.p.c. (come modificato dall’art. 2, n. 1, lett. p, l. 28 dicembre 2005, n. 263) sull’udienza di comparizione del terzo, in maniera da realizzare al più presto l’armonizzazione dei diversi rapporti processuali. Dal comma 5° dell’art. 269 c.p.c. può allora trarsi conferma della inderogabile necessità di chiedere i termini ex art. 183, comma 6°, c.p.c. sin dalla prima udienza, giacché nemmeno la chiamata in causa del terzo costituisce un motivo di remissione in termini per le attività già precluse nel rapporto tra le parti originarie. Il che in pratica significa che all’atto della costituzione in giudizio del terzo i «giochi» sono già irrimediabilmente fatti per le parti originarie.
Nemmeno infatti con il più recente intervento riformatore sul testo del comma 5° dell’art. 269 c.p.c. si è pensato di scongiurare i sospetti di incostituzionalità che riguardano questa disposizione, prevedendo – come da molti auspicato - che il giudice, autorizzata la chiamata del terzo su richiesta dell’attore, sia poi tenuto a rinviare lo svolgimento dell’intera unica udienza di comparizione e trattazione con salvezza delle posizioni delle parti originarie, oggi invece compresse nella residua facoltà di avvalersi dei termini di cui al comma 6° dell’art. 183 c.p.c. Si suggerisce, cioè, che la previsione di una barriera preclusiva, operante anche qualora il convenuto si costituisca in udienza "sorprendendo" l’attore, perché non sia in contrasto con il  diritto di difesa, debba indurre il giudice istruttore a consentire all’attore stesso un’effettiva possibilità di esaminare - senza incorrere in decadenze - quanto allegato, prodotto, eccepito in udienza dal convenuto, se necessario differendo la trattazione (Trib. Milano, 24 luglio    2008, in Giustizia a Milano 2008, 9, 64; arg. anche da Corte cost. 12 novembre 2002, n. 447; Cass. 10 aprile 2008, n. 9350, entrambe però relative al procedimento davanti al giudice di pace).

 

 

E’ consentito alle parti di proporre domande o eccezioni nuove nell’udienza di trattazione?

 

L’ultima parte del co. 5° ed il co. 6° dell’art. 183 c.p.c. facultano entrambe le parti a precisare e modificare domande, eccezioni e conclusioni già formulate, ovvero a richiedere al giudice la fissazione di un termine perentorio di trenta giorni per il deposito di memorie contenenti le medesime precisazioni e modificazioni; a questo termine corrisponde un successivo termine, sempre di trenta giorni, per replicare e proporre eccezioni conseguenti a domande ed eccezioni nuove o modificate (come sopra già ricordato ponendo attenzione ai poteri di reazione del convenuto rispetto ai nova consentiti all’attore), nonché per l’indicazione dei mezzi di prova e le produzioni documentali; fa seguito l’ultimo termine di venti giorni per le prove contrarie. Si osserva che, ai fini delle preclusioni e delle residue chance offerte ai contendenti (ma ad eccezione delle domande nuove permesse all’attore unicamente nel limite del comma 5° dell’art. 183 c.p.c.) la chiusura della verbalizzazione dell’udienza di trattazione segna un traguardo di tappa poi meramente raddoppiato dalla scadenza del termine della prima memoria scritta.

La giurisprudenza edita sembra ferma nel sostenere che il potere attoreo di introdurre nuove domande o di chiamare altre parti in causa possa essere esercitato solo entro il termine   della prima udienza di trattazione (o dell’ulteriore udienza eventualmente fissata a norma dell’art, 183, commi 2 e 3, c.p.c.),   e giammai con le memorie di cui alla cd. appendice scritta (così Trib. Milano 24 luglio 2008, in Giustizia a Milano 2008, 9, 64).

In ogni caso, i commi 5° e 6° dell’art. 183 non attribuiscono affatto alle parti la facoltà di proporre liberamente domande nuove che potessero essere proposte già con la citazione o la comparsa di risposta (cfr. Cass. 2 settembre 2005, n. 17699; Cass. 30 luglio 2004, n. 14581;Cass. 18 marzo 2003, n. 3991). Ciò nonostante sia foriera di dubbi la letterale formulazione del periodo n. 2) del comma 6°, allorché si ammettono repliche “alle domande ed eccezioni nuove”, quasi che ad entrambe le parti, in una fase precedente della udienza di trattazione fosse consentito di introdurre nuove domande.

Va evidenziato come, nel vigore del regime delle preclusioni introdotto dalla legge n. 353 del 1990, la questione della novità della domanda si intende pacificamente del tutto sottratta alla disponibilità delle parti, e pertanto pienamente ed esclusivamente ricondotta al rilievo officioso del giudice, anche se su di essa si venga a registrare il consenso del convenuto (cfr. ad esempio Cass. 13 dicembre  2006, n. 26691).

Tanto la precisazione quanto la modificazione della domanda sono adattamenti della iniziale prospettazione difensiva rientranti nella nozione della emendatio libelli. Sicché, vista la assimilazione del regime processuale, non è importante distinguere tra l’attività di precisazione (che dovrebbe indicare lo sforzo di delucidazione delle difese già svolte, senza mutamento alcuno degli elementi identificativi della domanda) e l’attività di modificazione (che comprende mutamenti o soltanto specificazioni della causa petendi e del petitum immediato, lasciando impregiudicato il petitum inteso come cosa oggetto della domanda), quanto differenziare l’emendatio dalla non consentita mutatio libelli.

Oltre che per i profili di ammissibilità, la distinzione tra mutatio ed emendatio è essenziale altresì nell’ottica delle garanzie del convenuto contumace, al quale ex art. 292 c.p.c. devono essere notificate le domande nuove e non anche quelle che costituiscono la semplice precisazione e modificazione delle domande originariamente proposte e debitamente notificate.

La mutatio libelli, che l’art. 183 c.p.c. non tollera (al di fuori delle domande consequenziali ammesse dal co. 5°), si sostanzia - avuto riguardo ai presupposti di fatto ed alle correlate situazioni giuridiche - in una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, capace di alterare il regolare svolgimento del processo, giacché introduce nel processo un tema di indagine completamente nuovo, determina una spostamento dei termini della contestazione e disorienta la difesa predisposta dalla controparte. L’emendatio, invece, è ravvisabile quando la modifica della domanda iniziale incide sulla causa petendi unicamente nel senso di una diversa interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, o sul petitum nella sola prospettiva di un ampliamento o di una limitazione di questo, al fine di renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio.

Danno luogo pertanto sempre a fattispecie di emendatio libelli, che possono intervenire alla udienza di trattazione, tutte le variazioni puramente quantitative del petitum, come la riduzione della  somma  pretesa,  le rettifiche conseguenti alla correzione di un errore materiale di calcolo, la richiesta di importi maggiori di quelli indicati in citazione.

Analogamente si ragiona per le eccezioni: il co. 5° e le memorie del co. 6° dell’art. 183 c.p.c. vietano la proposizione di nuove eccezioni di risposta, e permettono esclusivamente un’attività di chiarimento e puntualizzazione dei fatti modificativi, impeditivi od estintivi già asseriti e dedotti dalle parti, mentre sarebbe tardivo un cambiamento dei presupposti di fatto che individuano l’eccezione ormai proposta.

Tuttavia, si pone in evidenza come le stesse eccezioni in senso stretto possano trovare ingresso proprio nel corso della udienza di trattazione: se invero il loro topos sia ormai tipicamente costituito dalla tempestiva comparsa di risposta (art. 167, co. 2°, c.p.c.), ciò vale solo per i fatti modificativi, impeditivi od estintivi avversi ai fatti costitutivi a base della citazione; mentre, quanto alle eccezioni in senso stretto riferibili alla avversa domanda riconvenzionale del convenuto, o da quest’ultimo rilevate avverso i nova introdotti dall’attore, esse trovano ingresso ancora nell’udienza di trattazione (comma 5° dell’art. 183) e nella seconda memoria ex art. 183 co. 6°.

Rimangono peraltro ammissibili le nuove eccezioni che si fondino su fatti sopravvenuti nel corso del giudizio, o divenuti rilevanti a seguito di modifiche legislative; in simili casi, tuttavia, non è nemmeno il secondo termine dell’art. 183, co. 6°, c.p.c. a costituire lo sbarramento definitivo, ma soltanto il momento della precisazione delle conclusioni, al punto che si dissolvono anche le preclusioni istruttorie.

Una volta precisate o modificate domande ed eccezioni, è inevitabile che le parti provvedano a precisare o modificare le conclusioni formulate negli atti introduttivi, pervenendo alla definitiva delimitazione del chiesto cui corrisponderà il pronunciato del giudice. Le conclusioni articolate a norma dell’art. 183 c.p.c. sono soggette al principio di immutabilità riassunto nell’art. 189 c.p.c., e verranno quindi  duplicate al momento della rimessione della causa in decisione, o al più solo corroborate sulla base delle risultanze dell’istruzione probatoria.

 

L’art. 183, co. 6°, c.p.c., in particolare, permette al convenuto - entro un termine di ulteriori trenta giorni dalla scadenza di quello fissato per precisare o modificare domande, eccezioni e conclusioni  - la facoltà di replicare e di proporre le eccezioni conseguenti alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’attore. Non può quindi il convenuto in questa sede formulare domande nuove, volendosi dal legislatore evitare ad ogni costo un accrescimento del thema decidendum. Parte della dottrina propone però di estendere al convenuto la facoltà - testualmente accordata al solo attore – di proporre nuove domande o chiamare in causa un terzo, quando la relativa esigenza derivi dalle difese di altri convenuti.

Il convenuto può essere stato pure destinatario di domanda di garanzia proveniente da altro convenuto, già costituito in giudizio, mediante la comunicazione della relativa comparsa  nelle  forme previste  dall’art. 170 c.p.c.. In effetti, in ipotesi di proposizione di domanda riconvenzionale di un convenuto nei confronti di altro convenuto, non è necessaria la notificazione di un atto di citazione, né si impone lo spostamento della prima udienza previsto per la chiamata in causa di un terzo. Non è dubbio che il termine ultimo per la formulazione di una tale domanda sia  dato, a norma dell’art. 166 c. p. c., dal  ventesimo giorno precedente l’udienza indicata nell’atto di citazione, o l’udienza già differita dal giudice ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 168 bis c. p. c., come per ogni altra nuova domanda - connessa a quella racchiusa in citazione -  che il convenuto voglia proporre. Anche le eccezioni che il convenuto debba opporre alla domanda formulata contro di lui da altro convenuto, vanno indispensabilmente formulate entro l’udienza di prima trattazione.

 

 

Il giudice, <se richiesto>, è obbligato a concedere alle parti i termini di cui all’art. 183, co. 6°, c.p.c.?

 

Come già si diceva in precedenza, se richiesto da entrambe le parti o anche da una soltanto di esse (ma dunque giammai d’ufficio), il giudice deve fissare (in favore di entrambe le parti, e quindi anche in favore della parte che non li abbia richiesti, o della parte rimasta fino a quel momento contumace) tre termini perentori in successione per il deposito di memorie contenenti dapprima le precisazioni e le modificazioni, poi le repliche e le eccezioni conseguenti, con le deduzioni istruttorie e le produzioni documentali, ed infine le indicazioni prova contraria; all’esito, il giudice provvederà sulle richieste istruttorie, fissando l’udienza di assunzione dei mezzi di prova.

Alcuni commentatori hanno però ritenuto che, in caso di contumacia del convenuto, questi non potrebbe beneficiare di alcuno dei tre termini, presupponendo tutti la preventiva costituzione ed il contraddittorio; pure costituendosi in cancelleria nella pendenza dei termini, chi sia stato contumace fino all’udienza di trattazione non potrebbe beneficiare dell’appendice scritta. Simmetricamente, l’attore, a fonte della contumacia del convenuto, dovrebbe avere interesse ad ottenere un unico termine, per l’attività prevista dal n. 1 del comma 6° e le deduzioni istruttorie di cui al n. 2. Questa lettura, privando il convenuto non costituito  di tutte le attività difensive concesse nel comma 6° dell’art. 183, appare, tuttavia, estremamente penalizzante per il contumace, contravvenendo al principio secondo cui  soltanto una parte delle attività difensive del convenuto nel processo (le quali si identificano precisamente in quelle indicate dal secondo e dal terzo comma dell’art. 167 c.p.c.) deve necessariamente, a pena di decadenza, essere contenuta nella comparsa di risposta depositata nel termine di cui all’art. 166 c.p.c., laddove le attività difensive ulteriori rispetto a queste ultime possono di regola essere effettuate anche in un momento successivo a quello appena indicato.

Nel caso previsto dal comma 6° dell’art. 183 c.p.c., dunque, la definizione del thema decidendum e del thema probandum non avviene entro la prima udienza di trattazione, ma nei termini assegnati per l’appendice scritta. All’istruttore non sembra attribuito alcun sindacato di tipo autorizzatorio sull’istanza delle parti ex art. 183, co. 6°, c.p.c.: l’assegnazione dei termini in parola non si connota, invero, come reazione consequenziale a precedenti attività di trattazione della causa, che quindi non ne costituiscono l’indefettibile presupposto.

Ciò non di meno, si deve ricordare l’opinione di chi, in dottrina, ha sostenuto che il giudice potrebbe negare la concessione dei relativi termini, al fine di garantire la ragionevole durata del processo, almeno ove ravvisi che non sussistano le esigenze alla base delle richieste di precisazione e modificazione delle domande e delle eccezioni.

Va qui considerato come, in ogni caso, allorché il giudice non conceda alle parti, benché richiesto, l’appendice scritta della prima udienza di trattazione, ai sensi dell’art. 183, comma 6, c.p.c., e rimetta la causa in decisione, quando sia ancora aperta la fase rivolta alla definitiva determinazione del "thema decidendum" e del conseguente "thema probandum", il vizio non formale di attività discendente dalla mancata osservanza delle sequenze procedimentali in cui è normativamente   scandita la trattazione della causa in primo grado potrà essere rilevato d’ufficio dal giudice dello stesso grado al più tardi prima di pronunciarsi sulla res controversa e dal medesimo   rimediato attraverso l’adozione di misure sananti, espressione della capacità di autorettificazione del processo, con la rimessione   in termini delle parti per l’esercizio delle attività non potute esercitare in precedenza. La mancata rilevazione di tale vizio in procedendo, inficiante in via derivata la validità della sentenza, imporrà alla parte di dedurre la ragione di nullità con il motivo di impugnazione (art. 161, comma 1, c.p.c.). Ciò poi non comporterà la regressione della causa ai sensi dell’art. 354 c.p.c., stante la tassatività delle ipotesi da quest’ultimo previste: ne consegue che, qualora il giudice di appello ravvisi un vizio del procedimento consistente nella mancata assegnazione alle parti del termine di cui al comma 6° dell’art. 183 c.p.c., è tenuto soltanto a rimettere in termini le parti per l’esercizio delle attività deduttive ed istruttorie non potute esercitare in primo grado (cfr. Cass. 15 febbraio  2007, n. 3607; Cass. 27 febbraio  2007, n. 4448).

Rimane, come si diceva, secondo alcuni ferma, tuttavia, la possibilità per il giudice di rimettere la causa in decisione già all’esito delle attività di cui ai commi 4° e 5° dell’art. 183 c.p.c., e prima ancora di fissare i termini di cui al comma 6°, ove emerga una questione preliminare o pregiudiziale che appaia tale da poter definire il giudizio (art. 80 bis disp. att. c.p.c). La possibilità di rimettere la causa in decisione alla prima udienza di trattazione non configura ex necesse una lesione del diritto di difesa (cfr. Cass. 27 marzo  2009, n. 7556). Se poi la prospettata questione preliminare o pregiudiziale risultasse infondata, il giudice disporrà l’ulteriore corso della causa, concedendo i richiesti termini per l’appendice scritta della trattazione. Al riguardo, alcuni autori consigliano ai difensori di essere accorti nel  richiedere in ogni caso la concessione dei termini di cui al sesto comma anche quando il giudice proceda immediatamente alla prima udienza a far precisare le conclusioni, in maniera da scongiurare, in ipotesi di rimessione sul ruolo della causa, una dichiarazione di decadenza dalla corrispondente facoltà processuale.

 

 

Il giudice può modificare i termini ex art. 183, co. 6°, c.p.c., o fissarne la decorrenza a ritroso rispetto alla successiva udienza cui rinvia?

 

Il giudice non può ampliare né ridurre i termini di trenta e venti giorni previsti nei numeri 1), 2) e 3) del comma 6°, né può accordare i termini unicamente alla parte istante, ovvero fissare solo il primo (o solo il primo ed il secondo) termine perentorio; all’eventuale omissione del termine per repliche ed eccezioni conseguenti e per indicazione delle prove, o per prova contraria, non dovrebbe ricollegarsi alcuna nullità, purché l’ordinanza ex art. 183 co. 7° c.p.c., o l’udienza all’uopo fissata per pronunciare il relativo provvedimento, intervengano almeno cinquantuno  giorni dopo la scadenza del primo termine, o ventuno giorni dopo la scadenza del secondo termine, potendosi ritenere che il termine successivo omesso vada implicitamente stabilito nella misura, successiva alla scadenza del termine concesso, pari a quella legale.

Non manca peraltro chi in dottrina ravvisa nel comma 6° dell’art. 183 un sistema elastico che permetterebbe al giudice di dosare la concessione dei tre distinti termini in relazione alle specifiche richieste delle parti: queste potrebbero cioè instare per il solo deposito della memoria di esercizio dello ius poenitendi,  o per conseguire unicamente il termine finalizzato ad integrare le deduzioni istruttorie.

E’ evidente, peraltro, che le parti possano indipendentemente poi decidere, nel rispetto delle sequenze procedimentale di cui alle tre scansioni allestite dal comma 6°, di depositare l’una e non l’altra memoria, ovvero, ad esempio, di formulare in anticipo le proprie deduzioni istruttorie già nella prima memoria.

Non sembra legittima la prassi, invalsa presso alcuni uffici giudiziari, di concedere alle parti il termine complessivo di ottanta giorni di cui ai punti nn. 1) 2) e 3) del comma 6° computandolo a ritroso a decorrere dalla successiva udienza fissata per l’ordinanza ammissiva, intesa come dies a quo, dovendosi i termini perentori ivi stabiliti calcolare secondo le regole generali di cui all’art. 155 c.p.c. Si tratta invero di tipici termini perentori a decorrenza successiva, in relazione ai quali il "dies a quo" - che non si deve computare nel termine - coincide sempre, ed immodificabilmente, anche sull’accordo delle parti (art. 153, co. 1°, c.p.c.) con il giorno del compimento dell’atto dal quale decorre il computo del termine.

E’ corretto concedere i termini di cui al comma 6° dell’art. 183 con ordinanza riservata?

Se il giudice alla prima udienza di trattazione si riserva per l’adozione di uno dei provvedimenti di regolarizzazione del contraddittorio, di cui al comma 1° dell’art. 183 c.p.c., o per pronunciarsi, ad esempio, su istanze ex artt. artt. 186 bis, 186 ter, 648, 649 c.p.c., dovrà, nello sciogliere la riservata, rinviare ad una nuova udienza per concedere alle parti i termini di cui al sesto comma dell’art. 183 c.p.c..

Altrimenti, valendo il principio che il momento del compimento dell’atto, dal quale possano decorrere i termini perentori di 30 - 30  - 20 giorni, debba coincidere con il momento in cui l’esistenza di esso sia resa palese alle parti, e quindi, con il momento in cui ciascun contendente abbia avuto legale conoscenza dell’ordinanza, se il termini ex art. 183, co. 6° c.p.c. venissero  fissati in ordinanza emessa fuori udienza, gli stessi decorrerebbero per ogni singola parte non dal deposito, ma dalla comunicazione del provvedimento individualmente ricevuta. In tal senso, ove le comunicazioni della riservata fossero compiute in giorni diversi a favore delle distinte parti, variandosi il dies a quo di decorrenza dei termini per l’appendice scritta, verrebbe compromessa la regola del processo sottesa al comma 6° dell’art. 183, che vede le parti contraddire tra loro in posizione di parità.

Il giudice può assegnare quattro termini anziché tre?

 

La dottrina e la pratica giudiziaria si sono interrogate anche sull’ammissibilità della concessione di quattro termini, al posto dei tre previsti nel comma 6° dell’art. 183 c.p.c.: due per memorie e repliche in ordine alle allegazioni, e due per  memorie e repliche in ordine alle deduzioni istruttorie; ciò appare tuttavia in evidente contrasto con l’immodificabilità del regime dei termini perentori allestito dal legislatore.

Altri, ispirandosi al potere di direzione del procedimento di cui all’art. 175 c.p.c., attribuiscono al giudice la possibilità di fissare (ma ex post, e cioè, solo ove eventualmente occorra, con l’ordinanza di cui al settimo comma dell’art. 183) un quarto termine perentorio per ristabilire l’equilibrio difensivo,  magari per articolare una prova contraria allorquando la controparte abbia ammissibilmente articolato prova diretta solo nella terza memoria. La vicenda viene così  esemplificata: proposta dall’attore domanda di adempimento contrattuale, il convenuto formula in comparsa un’eccezione di compensazione con riferimento a controcredito derivante da diverso ed autonomo rapporto contrattuale. Nella prima memoria ex art. 183 co. 6° l’attore eccepisce l’inadempimento del convenuto rispetto al contratto opposto in compensazione; nella seconda memoria il convenuto controdeduce invece circa la esattezza della sua prestazione per come originariamente pattuita; nella terza memoria l’attore però replica che erano state concordate in corso di rapporto modalità diverse ed alternative di esecuzione ed articola al riguardo prova diretta. Una quarta memoria, non prevista nel comma 6° dell’art. 183 c.p.c., sarebbe allora, in una simile evenienza, davvero “la prima occasione successiva” al momento in cui possa dirsi insorta l’esigenza per il convenuto di esercitare  il potere difensivo processuale di  indicazione di una prova contraria rispetto a quella ancora ammissibilmente specificata dall’attore soltanto in terza memoria. In verità, un termine perentorio per una quarta memoria non è permesso dalla legge, e non potrebbe essere quindi stabilito dal giudice (art. 152, co. 1°, c.p.c.) Potrebbe forse sperimentarsi, in nome del supremo principio del contraddittorio, un magnanimo utilizzo della facoltà di rimessione in termini ai sensi del comma 2° dell’art. 153 c.p.c..

Difficoltà (e quindi l’esigenza di correlate soluzioni) analoghe pone l’ipotesi in cui il convenuto spieghi entro il secondo termine un’eccezione (ad esempio, di prescrizione),  per paralizzare la reconventio reconventionis proposta per tempo dall’attore: se l’attore formula nella terza memoria una controeccezione di interruzione della prescrizione (eccezione del resto rilevabile d’ufficio), e gli si permetta altresì di allegare il documento su cui essa sia fondata (pur intendendosi per “prova contraria”, di cui al n. 3 del comma 6°, art. 183, tutte le nuove «prove» orali o documentali, che non tendano, ai fini dell’art. 2697 c.c., «a provare i fatti che... costituiscono il fondamento» del diritto fatto valere in giudizio, ma a dare la prova contraria di quei fatti»: così Cass. 9 febbraio 2005, n. 2656), si dovrà altresì assicurare a controparte il diritto di richiedere a sua volta l’eventuale prova contraria.

Che cosa deve inserirsi nel verbale dell’udienza di trattazione?

 

Deve sottolinearsi come quella che è stata definita la “furia iconoclasta” del Legislatore del 2005 abbia potato del precedente art. 180 c.p.c. altresì il vecchio terzo comma, con cui si affidava al verbale di udienza, in coerente ossequio al principio di oralità, la funzione di raccogliere le conclusioni delle parti ed i provvedimenti pronunciati dal giudice in udienza. Rimane tuttavia assolutamente da preferire ogni interpretazione della fase di trattazione della causa che renda eccezionale il ricorso alla riserva di pronuncia da parte del giudice. Inoltre, per il combinato disposto degli art. 126 e 130 c.p.c. e 44 disp. att. stesso codice, il verbale dell’udienza di trattazione deve contenere la descrizione delle attività compiute, anche da parte delle persone intervenute, e le dichiarazioni da esse rese, ma non riportare diffusamente le argomentazioni difensive dei procuratori. Il principio dell’oralità ed immediatezza del processo non si traduce invero in un’accentuazione ed in un appesantimento dell’attività di verbalizzazione. Per le cause più semplici, il verbale registrerà in particolare le deduzioni oralmente svolte dalle parti nell’esercizio dello ius poenitendi permesso dal comma 5° dell’art. 183.

 

 

E’ consentito fissare un’udienza di discussione all’esito della scadenza dei termini ex art. 183, co. 6°, c.p.c.?

 

Le prime pronunce edite hanno ritenuto ammissibile la fissazione di un’apposita udienza, successiva allo spirare dei termini di cui all’art. 183 co. 6° c.p.c.,, e culminante nell’adozione  dell’ordinanza di cui al comma 7° dello stesso art. 183.

La soluzione proposta, che risulta seguita in numerosi uffici giudiziari, è ovviamente alternativa a quella della riserva di pronuncia assunta dal giudice contestualmente alla concessione dei termini alle parti e da sciogliersi entro trenta giorni dalla scadenza del terzo termine previsto dal comma 6°. La duplice opzione è certamente consentita dalla finale formulazione del comma 7° dell’art. 183 c.p.c, per come modificato dalla l. 28 dicembre 2005, n. 263, dopo la prima versione innovativa proposta dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, la quale, per contro, recava soltanto un laconico “…il giudice si riserva di provvedere sulle richieste istruttorie con ordinanza pronunciata fuori udienza…”, così sovvertendo la regola generale della pronuncia in udienza dei provvedimenti, secondo quanto affermato dall’art. 186 c.p.c. Né può escludersi dogmaticamente che poi il giudice riservi la sua pronuncia proprio al termine dell’udienza fissata dopo il compimento dei termini.

Si è affermato che la preventiva fissazione di udienza conseguente alle attività ex art. 183 co. 6° c.p.c., sia opportuna allo scopo di consentire alle parti di eccepire l’eventuale tardività o irritualità delle memorie ivi previste e, in particolare, della terza memoria, nonché di disconoscere un documento prodotto con la memoria di prova contraria (Trib. Torino, 19 novembre  2008, in Giur. mer. 2009, 9, 2159). Ancora, l’utilità di tale udienza di discussione successiva ai termini di cui al comma 6° potrebbe rivelarsi nella eventualità che la parte voglia invocare, prima dell’ordinanza ammissiva,  una violazione dei limiti legali di ammissibilità della prova testimoniale, ex artt. 2721, 2722 e 2723 c.c.. Beninteso, ove manchi l’utile occasione dell’udienza intermedia,  la parte interessata potrebbe comunque poi dolersi della tardività o irritualità della terza memoria, o proporre il disconoscimento del documento, o ancora eccepire la violazione dei limiti di ammissibilità, all’udienza poi fissata per l’assunzione dei mezzi di prova, e quindi instare in quella sede per la revoca o modifica dell’ordinanza di ammissione dei mezzi istruttori.

Si aggiunga, sotto un profilo squisitamente pratico, che l’opzione della riserva automatica del giudice nel concedere i termini alle parti, se appare indubbiamente più consona agli auspici di concentrazione del processo sottesi alla Riforma del 2005, può rivelarsi vana allorché (come spesso accade) le parti, dopo averne fatta richiesta, non depositino in realtà alcuna memoria, oppure non formulino alcuna indicazione di mezzi di prova costituendi; ipotesi in cui il giudice non è chiamato, con la ordinanza riservata ormai assunta, ad esprimere nessuna valutazione di ammissibilità e rilevanza, e si dovrà limitare, in sostanza, nello scioglimento della riserva a fissare l’udienza successiva. Né si nasconda il malumore suscitato negli uffici di cancelleria dalla esigenza logistica di allocare separatamente e “gestire” i fascicoli d’ufficio che fossero sistematicamente riservati nella pendenza dei termini di 30 + 30 + 20 + 30 giorni previsti dai commi 6° e 7° dell’art. 183 c.p.c.

 

L’udienza di trattazione segna il limite per la contestazione dei fatti allegati dalla controparte?

Le continue riforme cui è stato sottoposto l’art. 183 c.p.c. hanno continuato nel tacere sul punto fondamentale relativo ai tempi ed ai modi: 1) della allegazione dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi non riservati in via esclusiva alle parti, al fine della rilevabilità anche d’ufficio delle cd. eccezioni in senso lato; 2) della contestazione dei fatti costitutivi.

Il primo problema che si pone è allora se l’udienza di trattazione, pur con tutte le scansioni contemplate dall’art. 183 c.p.c., debba segnare il limite per la contestazione dei fatti allegati dalla controparte. La risposta al quesito involge il profilo, altrettanto dibattuto, attinente la consistenza dell’onere, accollato al convenuto dall’art. 167 c.p.c,. di prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda. Si aggiunga a ciò la modifica apportata dalla legge 18 giugno 2009 n. 69  all’art. 115 c.p.c., secondo cui il giudice deve porre a fondamento della decisione “i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita”.

Va considerato come nel linguaggio giuridico, il vocabolo “prova”, pur conservando l’attinenza  - attribuitogli dal linguaggio comune - alla tipica funzione di controllo della veridicità di un’affermazione o della realtà di un fatto, assume un significato più ristretto: esso vale a designare gli strumenti medianti i quali il giudice controlla i fatti affermati (ma non ammessi) dalle parti, ovvero i fatti controversi, servendosi di determinati procedimenti di fissazione formale della verità legale dei fatti stessi. L’istituto giuridico della prova obbliga dunque il giudice a non porre a base della sentenza fatti contestati dalle parti, che non siano stati fissati con uno dei procedimenti previsti dalla legge. Dalle regole adottate per disciplinare l’istruzione del processo si fa tradizionalmente discendere l’elaborazione di antitetiche figure di giudice. Un sistema inquisitorio puro legittimerebbe la figura del giudice dittatore; viceversa, un sistema dispositivo puro, di matrice liberale, delineerebbe l’immagine del giudice spettatore. Il nostro ordinamento vuole tendere verso il ruolo del giudice direttore, che ha poteri di ingerenza nel processo dall’inizio alla fine e che sottrae ai contendenti il diritto di disporre dei tempi del giudizio, in nome del principio di collaborazione, nonché delle garanzie costituzionali del contraddittorio e della parità tra le parti. Non sembrano comunque più esistere davvero sistemi inquisitori o dispositivi puri, caratterizzandosi piuttosto ormai quasi tutti gli ordinamenti processuali per la sussistenza, da un lato, di poteri istruttori del giudice più o meno estesi, e dall’altro della piena possibilità riservata alle parti di dedurre tutte le prove ammissibili e rilevanti per l’accertamento dei fatti. Questo è anche l’equilibrio prescelto dal nostro legislatore, retto dal principio di disponibilità delle prove, sancito nell’art. 115 c.p.c., e dal principio dispositivo, evincibile dagli artt. 99, 101 e 112, ma contemperato dall’attribuzione al giudice di alcuni poteri inquisitori che certo non annullano i diritti delle parti.

La effettiva misura dell’onere probatorio spettante ai contendenti dipende, in ogni caso, dal funzionamento del cosiddetto principio di non contestazione, in forza del quale non hanno necessità di essere provati, dalla parte che intenda allegarli, quei fatti la cui sussistenza non sia posta in dubbio dalla controparte.

A proposito del principio di non contestazione, si ricordi però come:

a) esso non operi per i fatti  in ordine ai quali la legge richieda un atto scritto ad substantiam o ad probationem;

b)                         esso non operi con riguardo ai diritti indisponibili,  salvaguardati anche in ipotesi di esplicita confessione dall’art. 2733 c.c.;

c)                          esso non operi in danno della parte che abbia effettuato la scelta processuale della contumacia, non comportando affatto quest’ultima un’implicita mancata contestazione, né alcuna attenuazione dell’onere probatorio incombente sull’attore (cfr. Corte Cost., 12 ottobre 2007, n. 340, che, nel dichiarare costituzionalmente illegittimo, per eccesso di delega, l’art. 13 comma 2 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 5, osservava che “la disposizione censurata - stabilendo che, se il convenuto non notifica la comparsa di risposta o lo fa tardivamente, i fatti affermati dall’attore si reputano non contestati - detta una regola del processo contumaciale in contrasto con la tradizione del diritto processuale italiano, nel quale alla mancata o tardiva costituzione mai è stato attribuito il valore di confessione implicita”);

d)                         esso non operi in fattispecie di litisconsorzio necessario con riguardo ad un contegno di mancata contestazione mantenuto soltanto da uno dei litisconsorti, non potendosi attribuire a quest’ultimo un potere di disposizione in ordine alle altrui posizioni giuridiche, e non potendo la non contestazione dell’uno avere efficacia nei confronti di soggetti che abbiano impostato le proprie difese sulla negazione dei fatti addotti ex adverso.

Il principio di non contestazione trae il proprio fondamento normativo, come visto, dall’onere del convenuto – imposto dall’art. 416 c.p.c., per il rito del lavoro, e dall’art. 167 c.p.c., comma 1, per il rito ordinario - di prendere posizione, nell’atto di costituzione, sui fatti allegati dall’attore a fondamento della domanda, nonché dal novellato art. 115 c.p.c.. Il difetto di contestazione dei fatti allegati dall’attore implica così l’ammissione in giudizio degli stessi, se si tratta di fatti principali, ovvero costitutivi del diritto azionato, mentre quanto ai fatti secondari, e cioè dedotti in esclusiva funzione probatoria, la non contestazione costituisce argomento di prova ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c.. L’onere di tempestiva contestazione è comunque desumibile dall’intero regime processuale: ad esso inducono il carattere dispositivo del processo civile e la sua struttura dialettica a catena; il regime delle preclusioni, che prescrive ad entrambe le parti di delimitare, entro la chiusura della fase di trattazione della causa, il thema decidedum; i principi di lealtà e probità posti ex art. 88 c.p.c.; e, soprattutto, il principio di ragionevole durata, e quindi di economia, che deve informare il processo in virtù dell’art. 111, comma 2, Cost.. Sicché all’onere di allegazione e di prova gravante su di una parte deve corrispondere sempre l’onere per l’altra di contestare il fatto allegato nella prima difesa utile, potendosi in mancanza ritenere tale fatto pacifico e quindi non bisognoso di prova (Cass. 27 febbraio 2008, n. 5191; Cass. 15 novembre 2007, n. 23638; Cass. 13 giugno 2005, n. 12636).

Si deve dunque convenire che, dopo la scadenza del secondo termine di trenta giorni di cui all’art. 183, comma 6°, c.p.c., e dunque chiusa la fase di trattazione della causa, non sia più possibile la contestazione dei fatti principali, inerenti alla determinazione del tema della decisione di merito, potendosi lasciar salva fino all’esaurimento della facoltà di presentare deduzioni istruttorie per prova contraria, nell’ultimo termine di ulteriori venti giorni  di cui all’art. 183 comma 6° c.p.c., l’eventualità di un ritiro della iniziale incontestazione di circostanze aventi esclusivo significato probatorio. In definitiva, l’effetto dell’esclusione dal thema probandum dei fatti non contestati diventa definitivo, sia nei confronti della parte costituita, sia nei confronti del contumace, una volta che siano maturati i termini preclusivi previsti dalla disciplina del processo ordinario per esercitare l’onere di prendere posizione con contestazioni e quindi dopo la conclusione della prima udienza di trattazione, salva sempre la rimessione in termini ex art. 153 comma 2° c.p.c. (come inserito dall’art. 45, co. 19°, l. n. 69/2009), per la parte costituita, ed ex art. 294, per quella contumace.

 

Qual è il ruolo del giudice rispetto ai fatti incontroversi?

 

Perché un fatto allegato da una parte possa considerarsi pacifico, in maniera da essere posto a base della decisione ancorché non provato, occorre che lo stesso sia esplicitamente ammesso dalla controparte, ovvero che questa, pur non contestandolo in modo specifico, abbia impostato il proprio sistema difensivo su circostanze ed argomentazioni logicamente incompatibili con il suo disconoscimento. Quando sia, appunto, acclarato che la sussistenza di un elemento costitutivo o di un requisito di fondatezza della domanda è pacifica, restano escluse tanto la rilevabilità di ufficio, quanto la deducibilità, ad opera delle parti, dell’inosservanza di un tale elemento o requisito, ferma rimanendo unicamente la verifica in diritto dei fatti incontroversi, giusta la regola iura novit curia. Ciò responsabilizza il giudice a servirsi con scrupolo del potere, offertogli dall’art. 183, co. 4°, c.c., di richiedere alle parti, nell’ambito dei fatti allegati, i necessari chiarimenti e di indicare le questioni rilevabili d’ufficio di cui ritenga opportuna la trattazione, pervenendosi per questa strada ad una più rigorosa ed inequivoca cristallizzazione delle vicende non contestate o addirittura ammesse, e, quindi, non ripensabili.

 

Un primo esempio di protocollo di prassi virtuose per l’udienza di trattazione

Niccolò Machiavelli, La mente di un uomo di stato.

CAPITOLO VI.
Giustizia.

1. — II principe ottimo deve tenere il suo paese in giustizia grande, esser facile nell’udienze   e grato.
2. — Si deve far opera diligente che la giustizia abbia il debito suo.
3. — Favorendo la giustizia, mostri che l’ingiustizia ti dispiace.
4. — I giudici, perché abbino maestà e riputazione, devono essere di età avanzata.
5. — Bisogna che i giudici sieno assai, perché i pochi fanno sempre a modo de’ pochi.
6. — È debito ed ufficio d’ogni uomo, dove pretendesse ragione, addimandarla per via  ordinaria, e mai non adoprar forza.
7. — Si deve operare con ogni rimedio espediente, che la violenza e forza si reprima, e chi pretende ragione prenda la via ordinaria, né sopporti che persona si vaglia con la forza e violenza.
8. — Circa i danni dati, conviene si riscuota la sola emenda del danno, che è debito civile, e non la condennagione, che è debito criminale.
9. — Un governo bene ordinato deve impedire il disordine di simili accuse di danni dati, che impoveriscono le parti, perché tutto di si gravano insieme.
10. — Nelle condennagioni si deve usare umanità, discrezione e misericordia.
11. — Fra i congiunti si appartiene acconciare amorevolmente le cose loro, più tosto per la via dei litigi, ed il comporli insieme è cosa lodevole.
12. — Per non dar disagio alle parti, il giudice, tutto bene inteso ed esaminato, deve fare ogni opera di comporle insieme, che sarà lodevole.
13. — II giudice, intese le parti e le loro ragioni, deve ingegnarsi amorevolmente e senza forzare di vedere, se per il debito della giustizia può comporle insieme, che è opera lodevole. E, quando dopo le diligenze usate non possa, amministri ragione e giustizia secondo gli ordini.
14. — Chi giudica deve udire amorevolmente le parti, e far ragione e giustizia a chi l’ha, indifferentemente.
15. — Chi giudica deve vedere e intendere diligentemente la causa, e far ragione a una parte e l’altra, facendo quel che richiede l’onesto e ragionevole.
16. — Nello scrivere o parlare ad un giudice per chi ti ha ricerco di favore in una sua causa, non gli dirai altro, se non che, potendolo aiutare, non partendo punto dalla giustizia, ti sarà caro.