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Ci hanno insegnato che dopo la fase di cognizione si apre quella dell’esecuzione e che il momento dell’irrevocabilità della sentenza coincide con il momento in cui essa diviene esecutiva. Il 1° comma dell’art. 650 c.p.p. dispone infatti che le sentenze ed i decreti penali hanno forza esecutiva quando sono divenuti irrevocabili, salvo che sia diversamente disposto. Di qui la costruzione dottrinale del dogma del giudicato, che – come nel civile – anche nel penale farebbe de albo nigrum, sancendo in maniera normalmente inconfutabile (salve le ipotesi di revisione) la decisione statuale avente ad oggetto l’affermazione della responsabilità penale dell’imputato in ordine al fatto-reato contestatogli dal titolare dell’azione penale. Dopo le riforme che hanno interessato il sistema dell’esecuzione penale negli ultimi 25 anni, e specialmente dopo l’entrata in vigore della legge 27 maggio 1998, n. 165 (cd. legge Simeone – Saraceni), non si può più affermare che le cose stiano veramente così: la pena statuita in sentenza è una pena solo teorica, destinata com’è ad essere rivisitata sia dal giudice dell’esecuzione, che può applicare concorso formale e continuazione, sia dalla magistratura di sorveglianza, che può incidere sulla durata e sulla qualità della pena, intesa quest’ultima come grado di afflizione conseguente alla sua espiazione. Il dogma del giudicato, inteso come sopra, andrebbe dunque temperato, non essendo oggi più normalmente vero che le sentenze abbiano forza esecutiva quando siano divenute irrevocabili.
Per dire una cosa più corrispondente al vero, dovremmo oggi riscrivere l’art. 650 c.p.p., dicendo che – salvo sia diversamente disposto – le sentenze di condanna dalle quali residui una pena non superiore a quattro anni e divenute irrevocabili per non essere più impugnabili se non a mezzo della revisione, non hanno forza esecutiva illico ed immediate, ma forza esecutiva acquisteranno solo a seguito dell’ordinanza del Tribunale di Sorveglianza che decide se, quando e come la pena detentiva irrogata dal giudice della cognizione debba trovare pratica attuazione. Salve le ipotesi di condanna per uno dei delitti previsti dal 1° comma dell’art. 4 bis l. 26 luglio 1975, n. 354, e salvo il caso che il condannato si trovi in custodia cautelare in carcere per lo stesso fatto oggetto della condanna (e salvo l’ulteriore caso in cui il condannato si trovi agli arresti domiciliari), il giudicato (per pene fino a tre-quattro anni, cioè la maggioranza) è destinato infatti a rimanere temporaneamente ineseguito, avendo il P.M. l’obbligo di emettere ordine di esecuzione ma di contestualmente sospenderlo, informando l’interessato che ha il diritto potestativo di paralizzare l’esecuzione solo che chieda l’applicazione di una delle misure alternative alla detenzione previste dalla legge, ovvero della sospensione della pena ai sensi dell’art. 90 d.p.r. n. 309/90. Ricevuta l’istanza, il P.M. fa solo da postino, dovendo trasmettere gli atti al Tribunale di Sorveglianza che ha giurisdizione nel proprio distretto (art. 656, commi 1°, 5 e 6° c.p.p.). E questo anche se l’istanza è nuda e cruda, cioè corredata di nulla, non per questo l’azione esecutiva potendo essere esercitata: il P.M. deve comunque trasmettere l’istanza al Tribunale di Sorveglianza, prevedendo il 6° comma dell’art. 656 c.p.p. che se l’istanza non è corredata dalla documentazione prescritta o necessaria, questa può essere depositata nella cancelleria del Tribunale di Sorveglianza fino a cinque giorni prima dell’udienza. Per questi motivi, mi sembra che una visione realistica del sistema dovrebbe portare alla conclusione cui ho accennato, e cioè che non è più generalmente vero che il passaggio in giudicato del titolo coincida con il momento della sua esecutività.
L’esecuzione, nella maggioranza delle ipotesi, è infatti la conseguenza di una fattispecie complessa, a formazione progressiva, temporalmente scandita dai seguenti momenti: 1) passaggio in giudicato della sentenza; 2) emissione dell’ordine di esecuzione e sua contestuale sospensione; 3) istanza del condannato volta ad ottenere l’espiazione in forma extramuraria; 4) decisione del Tribunale di Sorveglianza avente ad oggetto l’accoglimento dell’istanza o il suo rigetto. Se si condivide la premessa, si può accettare la conseguenza che ne deriva.
La conseguenza è una semplice constatazione: il processo penale italiano è divenuto un processo a struttura normalmente bifasica: nella prima fase si decide l’an della pena; nella seconda il quomodo. E, si badi, non esiste alcuna forma di controllo sui tempi delle decisioni sul quomodo: il Ministero, che pur raccomanda a tutti di mettere in bella evidenza sulla copertina del fascicolo della cognizione la data di prescrizione, non si è mai occupato di sapere quali siano i tempi intercorrenti tra il passaggio in giudicato della sentenza e la sua messa in esecuzione.
Se a Roma questo tempo è pari a qualche anno, e se i Presidenti dei Tribunali di Sorveglianza di tutta Italia, riuniti a Roma, lanciano un appello mandandolo a tutto il mondo, Ansa inclusa, la cosa non deve interessare.
Questo avviene per la maggior parte delle condanne, cioè quelle per le quali sia stata irrogata una pena finale residua (sottolineo: residua) di tre-quattro anni, che il legislatore si ostina ipocritamente a definire breve.
In Italia, i condannati che si trovano in tale situazione sono più del doppio di quelli che stanno in carcere.
Per chi invece finisce in carcere senza l’intervento della magistratura di sorveglianza, per coloro – insomma – per cui il dogma del giudicato funziona ancora, la situazione non è poi così diversa: anche in questa ipotesi, durata e qualità della pena costituiscono una variabile dipendente dall’applicazione del principio di individualizzazione del trattamento penitenziario. Sotto il profilo squisitamente pratico, avviene così che il lavoro, durato magari anni, svolto dalla polizia giudiziaria, dai pubblici ministeri e dai giudici della cognizione (che sono migliaia) è destinato ad essere per così dire ridiscusso in executivis da un manipolo di magistrati (poco più di 100 e per di più giovani) che sono chiamati a stabilire dove, come e per quanto tempo far eseguire la pena.
Lo Stato si affanna a celebrare processi per i quali il codice penale prevede come pena principale quella detentiva, ma alla fine – irrogata la pena – quasi tutto si ferma: lo Stato, nella maggioranza dei casi, chiede al condannato se gli vuole chiedere di espiare la pena fuori dal carcere, e non esegue la condanna fintantoché quel manipolo di giovani colleghi in cerca di miglior sede non lo deciderà. Non deciderà dove: se in carcere (in tutto od anche soltanto in parte, e per quanti giorni all’anno), a casa, in ospedale (normale o psichiatrico-giudiziario), in una comunità terapeutica, ecc. Non deciderà come: se in semilibertà, in affidamento in prova (normale o terapeutico), e con quali obblighi.
Non deciderà per quanto tempo: se per tutta la durata della pena inflitta dal giudice della cognizione, ovvero per una durata minore calcolata tenendo conto del comportamento serbato in carcere e fuori.
Ulteriore conseguenza di quanto sto dicendo è che questo lavoro non può essere fatto bene se chi viene prima (P.M. e giudici della cognizione) non aiuta a conoscere ed a capire quel che ai magistrati di sorveglianza serve per prendere le loro decisioni, che sono il più delle volte velocissime e - dovendo essere assunte nella forma dell’ordinanza - solo succintamente motivate. Il giudice della cognizione si dimostra veramente interessato al suo mestiere se si preoccupa anche di come andrà a finire: non è, beninteso, che io pensi che non se ne preoccupi, ma ho capito che il più delle volte non sa bene come va a finire.
Se lo sapesse, altre sarebbero forse le sue scelte a livello commisurativo.
Se in chi decide l’an della pena non esiste la consapevolezza dei problemi che, di lì a qualche mese (o, per meglio dire, di lì a qualche anno), dovrà affrontare chi sarà chiamato a decidere il quomodo della pena, il sistema complessivo non potrà che essere giudicato come gravemente dissociato. Faccio solo alcuni esempi.
L’art. 133 c.p. fornisce parametri di dosimetria della pena che sono i medesimi cui anche noi ci ispiriamo in fase di esecuzione. In quasi nessun caso, per non dire mai, il giudice della cognizione spiega i criteri cui si ispira, in quanto quasi sempre se la cava con espressioni oltremodo generiche ed apodittiche (equo sembra irrogare la pena di…). Cosa che ho sempre fatto anch’io: quando hai spiegato perché l’imputato è colpevole, basta rifarsi al concetto di pena equa per chiudere la sentenza e cambiar fascicolo. Gli sforzi migliori si spendono per ricostruire il fatto, per spiegare cos’è successo e perché l’imputato è ritenuto colpevole; è come se il giudice avvertisse che il proprio obbligo di motivazione riguarda soprattutto il fatto, e meno invece la dose della conseguenza negativa che da quel fatto ineluttabilmente discende. L’irrogazione finale della pena è quasi sempre preceduta dalla comparazione delle circostanze, sul qual giudizio pure si spende qualche parola: ma quasi mai si legge qualcosa che serva a capire su chi è il condannato, da dove venga, quali siano le sue condizioni di vita individuale, familiare e sociale, ecc. Quasi nulla l’importanza della recidiva, valorizzata invece moltissimo negli Stati Uniti. Da noi la recidiva è travolta dal giudizio di comparazione, e quando non lo è comporta aumenti di pena del tutto irrisori, di gran lunga inferiori a quelli derivanti dalla liberazione anticipata: a questo proposito va detto che, salvo eccezioni, 45 giorni di sconto per ogni sei mesi di pena si danno a tutti; i cd. “giorni” sono come le generiche, delle quali si dice che vengono date a cani e porci. Un furto commesso da uno stesso soggetto per la seconda o per la ventesima volta ha da noi quasi sempre lo stesso prezzo; se il giudice della cognizione, facendosi carico del futuro, non mostra la sua delusione e non castiga più severamente l’imputato, scrivendogli se e perché appaia intollerabile che egli sia tornato sul banco, spetterà al magistrato di sorveglianza l’ingrato compito di spiegare al condannato che è meglio che stia in carcere perché il carattere recidivante della sua condotta rende più severo il giudizio prognostico circa l’astensione dalla reitera. Avviene così che il nostro processo di cognizione giudichi più che altro il fatto, appiccicando al suo autore una pena astrattamente ed immotivatamente reputata equa; mentre il processo di sorveglianza si rivolge non al fatto, ma al suo autore in carne ed ossa, tentando di personalizzare il vestito già ritagliato dal giudice di merito.
Un collega che ha fatti moltissimi anni in assise, e che ora fa sorveglianza, mi ha detto di aver trascorso molti pomeriggi della sua vita a discutere se le generiche dovessero considerarsi o no equivalenti alle aggravanti, e di essere rimasto sconvolto nel vedere che in pochi minuti di tali discussioni poco o nulla era destinato a rimanere in fase esecutiva: tanto vale, allora, parlare d’altro, magari per lumeggiare meglio la personalità del condannato, sapendo in anticipo che la pena irrogata, se non breve, è potenzialmente destinata ad essere espiata in carcere per meno della metà della sua durata. Es.: 8 anni per rapina a mano armata, diventano 6 grazie alla lib. anticipata lucrata di semestre in semestre, e consentono in astratto la concessione della semilibertà dopo soli tre anni ed tre mesi di carcere.
E’ ovvio che i benefici non si possono concedere a tutti: ma chiediamo di essere aiutati per evitare di darli agli immeritevoli e di negarli invece a chi, anche col comportamento tenuto nella fase di cognizione, ne appaia degno. Tornando al 133, la rinuncia di fatto alle garanzie della motivazione sul 133 c.p. ha rappresentato l’espediente, la consapevole inerzia, utilizzata dai giudici di merito per una generale correzione verso il basso delle forbici edittali codicistiche. Il fenomeno della non motivazione sul 133 c.p. si spiega anche perché il giudice della cognizione non sempre dispone di informazioni processualmente a tal punto evidenti da essere degne di venir riportate in sentenza, ed anche perché – a ben vedere – il meccanismo spirituale che porta alla commisurazione in concreto della pena è regolato più dall’intuizione che dalla razionalità. Mi spiego per non essere frainteso: quando i giudici si ritirano in camera di consiglio sono portatori di un’intuizione. Dopo tutto quello che hanno visto e sentito nel corso del processo, se si sono fatti l’idea che l’imputato sia colpevole, ritengono che egli sia meritevole di una quantità di pena, che definirei x, la cui entità è frutto di una specie di lampo, di una specie di intuizione che fa ritenere come giusta la dose immaginata e che si spera condivisa dai colleghi: solo ex post la si giustificherà con i bilanciamenti, i conti e gli sconti del caso. Si tratta della quantità di pena ritenuta astrattamente giusta siccome in grado di soddisfare le esigenze del giudice che la irroga, quelle della vittima ed anche le aspettative della collettività.
In camera di consiglio, le opinioni vengono confrontate, la quantità di pena x è destinata ad essere messa in discussione, ma sempre all’interno di uno spazio commisurativo, che chiamerò y, la cui porzione è irretrattabile, non oggetto di discussione. Questo quasi per un’intuizione comune, per una condivisione di fondo, per un idem sentire, i cui elementi determinanti sono stati individuati dai penalisti che hanno analizzato le nostre sentenze sotto il profilo commisurativo, in tre ordini di fattori: 1) nella tradizione; 2) in fattori irrazionali; 3) nelle vedute di politica criminale dei singoli giudici, che variano soprattutto in funzione del distretto di appartenenza (MANNOZZI, Razionalità e giustizia nella commisurazione della pena, Cedam, 1996, p. 9). A volte può accadere che l’intuizione dei membri del collegio, a parte la quantità della pena da irrogare, sia - in modo assolutamente concorde - la seguente: Tizio deve assolutamente finire in carcere. Ora, se questa è la volontà dello Stato consacrata nel titolo, chi forma il titolo deve sapere che deve dare un segnale: in questo caso il segnale è che la quantità di pena da irrogare deve per forza essere superiore a quattro anni, dedotto tutto il tempo trascorso in custodia cautelare o agli arresti domiciliari.
Diversamente, il P.M. deve sospendere l’ordine di esecuzione solo che il condannato lo desideri, assumendo una dipendenza da sostanze, ed anche non assumendo proprio nulla se la pena residua non supera i tre anni. Così, per le pene superiori a quattro anni, se il giudice della cognizione desidera che almeno per un certo periodo il condannato non possa aspirare alla concessione di benefici, deve avere un occhio di riguardo ai reati elencati nella prima fascia del 1° comma dell’art. 4 bis o.p.: in diverse occasioni, questo reato è ritenuto meno grave di altri, collocati in seconda fascia, con la conseguenza che, espiata la parte di pena riferita al delitto assolutamente ostativo (in assenza di collaborazione con la giustizia), il condannato inizia a sommergere di istanze il Tribunale di Sorveglianza, il quale le deve rigettare nel merito, mentre potrebbe comodamente dichiararle inammissibili se in sentenza l’aumento per la continuazione fosse stato operato sul delitto da 4 bis o.p. fascia alta (es.; 416 bis c.p.) e non sui delitti di fascia bassa (es.: 629, 2° comma c.p.). Un altro modo per scambiarci le informazioni, e per mettere in collegamento i due momenti del processo bifasico, potrebbe essere il seguente: l’art. 135 disp. att. c.p.p. prevede che, accolta la richiesta di patteggiamento, gli atti del P.M. vengano acquisiti al fascicolo per il dibattimento. Questo fascicolo non lo vediamo mai.
I casi sono due: o il giudice della cognizione ci spiega meglio perché ritiene la pena congrua, oppure ci dovrebbe mandare il fascicolo perché si capisca meglio di cosa si tratta (es.: violentatore di handicappata che ha preso quattro anni, senza che si sapesse nulla di lui se non che era di buona famiglia e che non voleva parlare del suo reato; bisognerà nel futuro prevedere che al nostro processo venga il P.M. che ha fatto le indagini, o che le pene alternative siano irrogate dal giudice della cognizione, della qual cosa si era discusso nella Commissione Grossi e che ha avuto conseguenze sulle norme che varranno per il giudice di pace).
Quando è richiesta una misura alternativa per una pena patteggiata, la nostra cecità è infatti ancora più vistosa, in quanto disponiamo del solo capo di imputazione e di un calcolo algebrico contenuto nel dispositivo.
Ancora. Il 656, 10° comma c.p.p. e la gestione della misura: non disponiamo di nulla (ordinanza impositiva degli obblighi degli arresti domiciliari, sempre assolutamente mancante di prescrizioni, autorizzazioni al lavoro senza orari, ecc.).
Ultima osservazione per il giudice dell’esecuzione, il quale può applicare concorso e continuazione (art. 671 c.p.p.): l’indispensabile comunicazione interna che dovrebbe sussistere tra le due fasi di graduazione della pena, perché l’intero processo di commisurazione abbia una direzione politico-criminale coerente e univoca, imporrebbe una richiesta di informazioni al magistrato di sorveglianza nel caso in cui l’istante sia detenuto, in quanto l’uso del potere discrezionale di concedere o negare il beneficio dovrebbe risentire anche del comportamento successivamente posto in essere dal condannato cui il compagno di cella spiega per la prima volta cosa deve intendersi per identità del disegno criminoso. Un’ultima annotazione: nel quantificare la pena, non ci si dovrebbe esimere dall’apprezzare il carico di dolore e di privazione soggettiva conseguenti alla carcerazione. Il grado di patimento derivante dalla carcerazione è innegabilmente connesso alla qualità dell’istituto penitenziario destinato ad ospitare il condannato: ora, se è vero che le pene brevi sono destinate ad essere espiate presso una casa circondariale, non va trascurato il fatto che le condizioni di vita all’interno della casa circondariale sono, per stare alla realtà padovana, incredibilmente più severe di quelle della casa di reclusione: poiché dalla pena irrogata il P.M. dedurrà il periodo di custodia cautelare, sarebbe giusto sapere dove questo periodo è stato sofferto per calibrare la pena ritenuta giusta nel caso di specie. Per questo motivo, siete tutti invitati (basta telefonarmi) a visitare gli istituti di pena di Padova.
Giovanni Maria Pavarin
Magistrato di Sorveglianza - Padova