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ESERCIZIO DELL’AZIONE PENALE E RESPONSABILITA’ POLITICA DEI MAGISTRATI

1. Premessa. 2. Il Governo dell’azione penale. 3. L’attuale fase di governo autonomo dell’azione penale: luci ed ombre. 4. Giurisdizione e condizionamenti ideologici. 5. La responsabilità politica o funzionale dei magistrati 1. PREMESSA 1.1. Gli studiosi più attenti del processo penale - e, fra questi, soprattutto quei magistrati dotati di spiccata onestà intellettuale, dote questa che nell’argomento in esame viene esaltata dall’esperienza diretta vissuta in posizione privilegiatissima - hanno da tempo verificato e da tempo sostengono che il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale è un principio astratto, un valore tendenziale e non anche una realtà.Una tale verità elementare - l’obbligatorietà dell’azione penale non è effettiva, non lo è mai stata e mai lo sarà - sembra, però, quasi sempre avvolta da una cortina fumogena che soffoca ogni approfondimento e che è costantemente alimentata dalla preoccupazione che un’analisi impietosa del fenomeno non potrebbe che condurre, inevitabilmente, a radicali soluzioni in ordine alla posizione ordinamentale del pubblico ministero. E poiché queste radicali soluzione le si vogliono evitare, di quella verità elementare si parla poco e, quando se ne parla, si avverte un certo disagio [1].Tutto ciò lascia irrisolti problemi di notevole spessore che attengono, nel loro complesso, alla ridefinizione dei poteri dello stato in una democrazia avanzata come la nostra. Ridefinizione - o, più correttamente, riequilibrio dei poteri - in un epoca in cui il giudiziario, secondo una diffusa opinione, sembra sproporzionato per eccesso rispetto agli altri poteri. La definizione di tali problemi - e, prima ancora, la loro corretta e trasparente rappresentazione - non sembra potersi ulteriormente differire, posto che è del tutto evidente, quantomeno per coloro che sono in grado di sollevarsi dal particolarismo corporativo, che il sistema è ad un punto di rottura, oltre il quale è possibile intravedere un ritorno ad un recente passato, con una magistratura apparentemente indipendente ma di fatto sottoposta alla politica [2] (e, cioè, il ritorno ad un sistema che può definirsi di indipendenza apparente o peggio di indipendenza ipocrita). L’alternativa è subordinata alla realizzazione (ambiziosa) di un diverso modello ordinamentale in grado di coniugare indipendenza effettiva della magistratura tutta (e, quindi, anche del pubblico ministero) e corretto equilibrio fra i diversi poteri dello Stato, attraverso un incisivo ed effettivo strumento di responsabilità dei magistrati - non già disciplinare, civile o penale (perché tutto ciò attiene alla patologia e funziona anche adesso) - quanto piuttosto una responsabilità lato sensu politica o funzionale.Ma per realizzare questo modello ordinamentale (che può definirsi di indipendenza responsabile) bisogna previamente teorizzarlo in vitro e farne oggetto di discussione; e, però, pur nei limiti della nostra capacità di ricerca, la cultura giuridica al riguardo ci sembra in notevole ritardo; se non anche incapace di avviare il dibattito proprio a causa della preoccupazione ideologica cui si è testé fatto riferimento. 1.2. Un ulteriore passaggio preliminare, che bisogna affrontare per sgombrare il campo da una preoccupazione del tutto infondata, consiste nel comprendere che l’accettazione di tale verità elementare (l’obbligatorietà dell’azione penale non è effettiva, non lo è mai stata e non potrà mai esserlo) non significa affatto necessariamente auspicare quello che, in modo eccessivamente semplicistico, viene considerato l’opposto principio della facoltatività dell’azione penale [3]; discutere di tali temi non significa infatti (non deve significare) la condivisione del pensiero di coloro i quali lavorano per un diverso modello costituzionale della magistratura o, quanto meno, per la sottoposizione del p.m. al potere esecutivo; significa soltanto ragionare con franchezza per offrire soluzioni che consentano di superare le tante anomalie e le tante storture, che pure esistono, in alternativa a quei progetti caldeggiati da coloro che vogliono approfittare delle tante anomalie e delle tante storture per imbavagliare l’intera magistratura.Peraltro, va soggiunto che il problema dell’azione penale non è soltanto quello della mancata effettività del suo carattere obbligatorio, a causa principalmente ma non soltanto della carenza di strutture (problema che pure è di non poco conto) ma è anche - e soprattutto - un problema di modalità del suo esercizio. Una tale circostanza non riduce il problema ma lo dilata; e però - se così è - sarebbe soltanto miope tentare di esorcizzarlo non parlandone. Un tale argomento, così definito nei suoi confini, conduce molto lontano, in un’area speculativa assai distante dalle contingenti vicende connesse ai carichi di lavoro ed ai criteri di priorità (che da lontano appaiono come sono e, cioè, dei modesti problemi rispetto al problema) ed assai vicina al tema metagiuridico e, però, quotidiano e concretissimo (soprattutto per coloro che neppure lo avvertono), della obiettiva politicità della funzione giurisdizionale; e, quindi, a forme di responsabilità o di verifica, se si preferisce, nei confronti dei titolari del potere diffuso giurisdizionale e, cioè, dei magistrati tutti.E’ per questo che l’obbligatorietà dell’azione penale e la responsabilità funzionale o politica dei magistrati sono i due estremi di un ragionamento che merita di essere approfondito. 2. IL GOVERNO DELL’AZIONE PENALE 2.1. La convinzione che poniamo al centro del nostro ragionamento è la seguente: l’azione penale, pur formalmente obbligatoria, nel suo esercizio o nel suo non esercizio ma, soprattutto, nelle modalità del suo esercizio è stata sempre governata [4], lo è tuttora e lo sarà in futuro. Questo vale non soltanto quando vi è interferenza da un punto di vista oggettivo o soggettivo con i pubblici poteri ma anche in quei settori della repressione penale che - seppur in apparenza distanti dal conflitto con i pubblici poteri - presuppongono quotidianamente opzioni di natura politica (di politica criminale o giudiziaria si intende e, tuttavia, pur sempre di scelte, di opzioni, di gerarchie, di valori, di bilanciamenti, di opportunità) nella utilizzazione delle risorse di polizia disponibili ma anche delle risorse umane e materiali degli uffici di procura disponibili [5]. Non è facile formulare una definizione della espressione governo dell’azione penale, principalmente per la sua connotazione eversiva in un sistema come il nostro ispirato a livello costituzionale ai principi dell’obbligatorietà dell’azione penale e della sottoposizione di ogni singolo giudice indipendente soltanto alla legge, principi antitetici all’espressione governo che, per sua natura, presuppone scelte discrezionali.E, però, un’analisi del fenomeno che sappia cogliere la sua materialità offre evidenti elementi per far comprendere il significato dell’espressione governo dell’azione penale anche a coloro che, refrattari all’insegnamento kelseniano, credono ancora oggi ai dogmi positivistici, per i quali l'attività del giudice consiste in una esclusiva ricerca di norme già esistenti e pronte ad essere scoperte mediante tipici ed infallibili procedimenti logici.Approfondiremo più avanti tali questioni[6] e ciò consentirà di acquisire una solida copertura dottrinaria ad intuizioni tratte dall’osservazione della dinamica in concreto del momento iniziale del processo penale, un momento che non risponde sempre a criteri meccanicistici, come - con scarsa convinzione - molti teorizzano.Ben consapevoli delle difficoltà connesse al tentativo di elaborare una definizione del concetto “governo dell’azione penale”, possiamo aggirare il problema rispondendo in termini empirici alle seguenti domande: chi ha governato in passato l’azione penale ? chi la governa oggi ? chi vogliamo che la governi in futuro ?D’altra parte, se vogliamo essere intellettualmente onesti di questo dobbiamo parlare, perché è questo il tema in discussione. E’ un tema strettamente connesso al tema della oggettiva politicità della giurisdizione o meglio di questo ne costituisce un capitolo essenziale; è un tema delicatissimo, scivoloso, strumentalizzabile, a rischio certo di alto tasso di fraintendimento e, tuttavia, è un tema che va affrontato, ora più che mai, trattandosi di uno dei temi centrali, sia pure in termini inespressi, dell'attuale dibattito politico-istituzionale. 2.2. In passato (e ci si riferisce ad un’epoca che è lentamente iniziata a tramontare agli inizi degli anni 70) l’azione penale è stata di fatto governata dalla classe dominante e, cioè, dalla maggioranza politica che poi è stata, per oltre quarant’anni, sempre la stessa: gli strumenti di tale governo dell’azione penale non sono stati trasparenti, nel senso che non si è trattato di strumenti codificati in formule normative espresse o in istituti ordinamentali ben definiti o, comunque aventi questa specifica finalità; e, però, sono stati strumenti di governo estremamente efficaci.L’azione penale è stata infatti governata - attraverso il suo mancato esercizio anche a fronte di evidenti e diffuse situazioni di illegalità nei pubblici poteri, ma anche con iniziative scandalose (basti ricordare l’inchiesta sui vertici della Banca d’Italia che si erano opposti al piano di salvataggio voluto dall’onorevole Andreotti per il bancarottiere e mafioso Michele Sindona) - facendo uso di istituti della procedura penale materiale (si fa uso di tale espressione estranea alla scienza processualpenalistica per indicare l’uso distorto di istituti processuali per il perseguimento di fini diversi rispetto a quelli propri[7]), così come facendo uso di istituti dell’ordinamento giudiziario materiale (si pensi all’uso distorto ed in eccesso di potere dello strumento disciplinare), man mano che si andava sgretolando con progressive riforme normative e sentenze della Corte Costituzionale l’ordinamento giudiziario (formale) gerarchico e piramidale approvato in epoca fascista[8].I principali istituti di ordinamento giudiziario coi quali l’azione penale è stata di fatto governata per più di quarant’anni (in misura sempre meno efficace, ma mano che si è andato sfaldando il vecchio sistema) sono stati:· il sistema di carriera dei magistrati: un sistema che - garantendo l’accesso alle funzioni superiore per cooptazione ed a quelle direttive soltanto a chi aveva dato prova di grande acquiescenza alle ragioni del potere e del quieto vivere - ha efficacemente condizionato in modo capillare, giorno per giorno e per decenni, l’intera storia professionale di innumerevoli generazioni di magistrati, requirenti ma anche giudicanti;· la nomina dei dirigenti degli uffici da parte di un Consiglio Superiore della Magistratura eletto con sistema maggioritario e, quindi, monopolizzato dalla componente conservatrice dell’ordine giudiziario all’epoca prevalente (significativa la scelta della quasi totalità dei procuratori della Repubblica di Roma del passato, di cui basterebbe citare il nome per fare intuire perfettamente cosa si intende sostenere in questa sede)[9];· un uso vessatorio - ove non funzionava il self restraint di ciascun magistrato - dello strumento disciplinare e di quello paradisciplinare del trasferimento d’ufficio, per scoraggiare ogni devianza da parte di quei pretori o di quei sostituti procuratori che fossero stati anacronisticamente consapevoli del significato cogente del principio di eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge[10];· un collaudato sistema gerarchico-piramidale che consentiva attraverso l’oculata scelta di ventiquattro procuratori generali il controllo di tutti i procuratori della repubblica e, quindi, di tutti i sostituti procuratori e di tutti i pretori all’epoca aventi funzioni requirenti[11];· l’assegnazione dei processi senza alcun criterio tabellare[12]. Completavano il sistema - nel caso in cui l’azione penale veniva promossa quando non andava promossa - alcuni istituti della procedura penale sostanziale, quali l’avocazione delle indagini da parte dei procuratori generali, la legittima suspicione, la rimessione dei procedimenti da parte della Cassazione e via dicendo.In passato, dunque, ad onta del principio costituzionale dell’obbligatorietà dell’azione penale di cui all’art. 112 della Costituzione, i procedimenti penali nascevano o non nascevano e se nascevano (ma non dovevano nascere) abortivano presto, secondo le direttive di un’accorta ma nascosta regia.Ed il fatto che fosse una regia nascosta costituiva il fattore più grave, posto che i Procuratori della Repubblica per l’esercizio od il mancato esercizio dell’azione penale non rispondevano mai a nessuno (e, d’altra parte, se l’azione penale era obbligatoria ed il giudice era sottoposto soltanto alla legge perché mai ed in che termini ed a chi avrebbero dovuto risponderne ?); così come non ne rispondevano i registi occulti, che impartivano in modo espresso o implicito, sotto forma di condizionamento ambientale, direttive od ordini, direttamente o attraverso galoppini locali di potenti nazionali, compari o fratelli incappucciati[13]; e tutto ciò secondo il grado di condizionamento dei singoli magistrati (per carattere, per ambizione, per inettitudine, per collusione, per tare culturali, per aspettative di carriera, per scarsa consapevolezza del proprio ruolo, per compromissione con l’ambiente locale) e secondo le caratteristiche delle singole realtà locali; comunque al riparo - i registi occulti - dei loro irresponsabili parafulmini istituzionali e, cioè, al riparo dei procuratori della repubblica formalmente soggetti soltanto alla legge e, quindi, assolutamente irresponsabili per come esercitavano o non esercitavano il loro potere giurisdizionale. 2.3. Con gli anni questo sistema è tramontato[14]. La carriera dei magistrati è stata gradualmente smantellata [15]; il Consiglio Superiore della Magistratura, istituito soltanto nel 1958 a seguito di pressanti sollecitazioni dell’Associazione Nazionale Magistrati, è stato fortificato nelle sue prerogative dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha notevolmente ridotto i poteri dell’esecutivo previsti dall’originaria normativa; il vecchio ordinamento giudiziario è stato oggetto di riforme parziali che hanno smontato, un pezzo per volta, i preesistenti strumenti di controllo di ogni singolo magistrato; una maggiore attenzione della pubblica opinione ha indotto ad un uso meno indecente degli istituti ordinamentali e processuali cui si è fatto cenno; il significato dei valori costituzionali è stato gradualmente recepito dalle istituzioni e dai magistrati, soprattutto da quelli entrati in carriera nella vigenza della Costituzione repubblicana.Il tutto con gradualità. Il governo dell’azione penale nel ventennio 1970/1990 è così stato caratterizzato dalla coesistenza di vecchie incrostazioni di potere e di quei magistrati che, prima degli altri, hanno intuito quale dovesse essere il loro rapporto con il potere - e cioè di assoluta indipendenza - e che, per questo, sono stati con disprezzo etichettati come pretori d’assalto o toghe rosse; non risaltando per converso il colore delle toghe che, per spirito di servizio o per convinzione ideologica, si allineavano alle esigenze del potere[16] .Il braccio di ferro è durato a lungo e l’esito non era scontato: fra le tante drammatiche pagine di questa storia ricordiamo i processi per eversione scippati ai loro giudici naturali (la definizione di porto delle nebbie degli uffici giudiziari romani non è una impertinenza giornalistica), il processo dei petroli (un pretore ebbe l’ardire di scoprire che i petrolieri pagavano i partiti politici in cambio di leggi e fu allora che venne approvata la legge sul finanziamento pubblico), l’attacco ai magistrati milanesi di Craxi per l’arresto del banchiere Calvi poi ucciso a Londra da esponenti mafiosi, il referendum sulla giustizia giusta per l’introduzione di quella responsabilità civile del giudice, già auspicata dal venerabile Licio Gelli nel suo Piano di Rinascita Democratica rinvenuto dai magistrati qualche anno prima a Castiglion Fibocchi. 2.4. Non sono stati anni facili per la magistratura e per il Paese. E, però, i giovani pretori d’assalto sono diventati anziani magistrati e sono diventati tanti; e, con il passare degli anni, il loro modello di giudice ha contagiato quasi per intero la magistratura.E quando quei giovani magistrati realmente indipendenti sono diventati procuratori della repubblica e consiglieri di cassazione era inevitabile che esplodesse tangentopoli e che si affondasse il bisturi nel cancro dei rapporti fra mafia ed istituzioni. Al contempo il vecchio sistema di potere - già logoro al suo interno e già distante dalle esigenze e dalle simpatie della gente - nel breve volgere di qualche mese si è piegato su se stesso e così, da qualche anno, il governo dell’azione penale è appannaggio esclusivo dei procuratori della repubblica. 3. L’ATTUALE FASE DI GOVERNO AUTONOMO DELL’AZIONE PENALE: LUCI ED OMBRE. 3. Può, dunque, dirsi con soddisfazione che si è conclusa felicemente la lenta marcia per l’affermazione in concreto dei principi di autonomia ed indipendenza della magistratura; e che tali principi si sono definitivamente consolidati in questi anni per il vuoto istituzionale degli altri poteri e, principalmente, del potere politico.E, però, l’attuale ruolo della magistratura nel sistema istituzionale, che sicuramente e senza alcun tentennamento è da preferirsi a quello di stampella del potere assunto in passato - non sembra del tutto adeguato alle dinamiche ed alle esigenze di una democrazia avanzata come la nostra, dialetticamente inserita nei circuiti della comunità internazionale e giornalmente a confronto con la globalizzazione dei mercati, delle comunicazioni, delle informazioni. E quanto più questi concetti verranno considerati tanto dotte quanto vuote esercitazioni assai distanti, se non del tutto estranee al circoscritto problema della obbligatorietà dell’azione penale, tanto meno potrà comprendersi il disagio che vive una classe dirigente (politica ed economica) nei confronti di una variabile giudiziaria incontrollata che - attraverso iniziative non sempre doverose e non sempre professionalmente adeguate - può vanificare il frutto di anni di lavoro.Se così non fosse non si spiegherebbe altrimenti la convergenza di tutto il quadro politico sulla necessità di riformare dalle fondamenta il c.d. settore giustizia e ci pare quanto meno ingeneroso liquidare il problema con valutazioni o rozzamente corporative o più sofisticate e, comunque, sempre venate da corporativismo. Sembra, però, opportuno a questo punto affermare a chiare lettere - a scanso di equivoci e di fraintendimenti - che va ribadito la straordinaria valenza e l’assoluta irrinunciabilità del principio costituzionale dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura e dei principi a questo presupposti della sottoposizione del giudice esclusivamente alla legge, dell’autogoverno della magistratura e dell’obbligatorietà dell’azione penale.In un epoca in cui, troppo spesso, ci si fa scudo di nobili discorsi per il perseguimento di fini che non si ha il coraggio di manifestare apertamente e, poi, opportuno chiarire che questo omaggio a tali principi non è una vuota ed ipocrita esercitazione retorica: va infatti ribadito con convinzione che l’attuale modello costituzionale dell’ordine giudiziario ha offerto un contributo decisivo alla crescita ed alla tenuta democratica del nostro Paese; e c’è letteralmente da inorridire al solo pensiero di cosa sarebbe potuto accadere in questi anni - con la corruzione elevata a sistema e le collusioni fra mafia ed istituzioni - se la magistratura fosse stata asservita (come lo è stato in passato) ad un ceto politico corrotto ed inefficiente.Condividere in toto i richiamati principi non deve tuttavia impedire al contempo di affermare con serenità che l’attuale modello di ordinamento giudiziario va depurato con coraggio da tante anomalie; e, principalmente, dalla mancata predisposizione di efficaci strumenti di responsabilità connessi all’esercizio o al non esercizio di un potere che non è esagerato definire immenso (come altrimenti può essere definito il potere di in uomo di disporre della libertà personale e dell’onore di un altro uomo ?).Se il potere diffuso dei magistrati diventa effettivo (e nel nostro Paese lo è diventato), se questo potere è un potere enorme e se la sua crescita non è accompagnata da una parallela crescita di un sistema di responsabilità, viene a saltare ogni equilibrio istituzionale (il sistema dei pesi e dei contrappesi direbbero i giuristi anglosassoni) .... ed è inevitabile che si cominci a parlare con insofferenza, più o meno velata, di strapotere dei giudici, e che se ne parli da destra e da sinistra a prescindere dai toni e dalla eleganza delle espressioni usate. 4. GIURISDIZIONE E CONDIZIONAMENTI IDEOLOGICI. 4.1. Dove c’è un potere deve esserci responsabilità[17] ed è per questo che si è fatto riferimento alla responsabilità funzionale del magistrato (altri parlano di responsabilità politica, ma l’espressione si presta ad essere strumentalizzata), non rilevando comunque in questa sede né la responsabilità penale e neppure quella disciplinare.Una responsabilità funzionale o politica che di fatto già esiste nell’uso a volte distorto dell’azione disciplinare e di cui, pertanto, se ne è avvertita e se ne avverte l’esigenza, se non anche la presenza; e che quando non riesce a far breccia in strumentali azioni disciplinari [18] o paradisciplinari trova uno sfogo improprio in attacchi sulla stampa (più o meno violenti, più o meno intimidatori, più o meno in concreto efficaci e delegittimanti e, pertanto, persuasivi, con buona pace per l’indipendenza) od ancora in interventi sussurrati o gridati da autorevoli esponenti del mondo politico o istituzionale: al di fuori, comunque, e questo è gravissimo, da ogni trasparente circuito istituzionaleMa perché parlare di responsabilità funzionale e, cioè di una responsabilità connessa alle modalità di esercizio della funzione se l’esercizio dell’azione penale è obbligatorio e se il giudice è sottoposto soltanto alla legge ?Semplicemente perché tali premesse non sono vere o, comunque, sono vere entro certi limiti e partendo da determinati presupposti: limiti e presupposti che rivoluzionano - come vedremo - i termini della questione. 4.2. Il principale di questi presupposti è il seguente: l'esercizio della giurisdizione (sia quella giudicante, sia anche, soprattutto, quella requirente) è soggetto a condizionamenti ideologici e, pertanto lato sensu politici. Con tale espressione si intende che ogni giudice nel suo quotidiano ius dicere subisce inevitabilmente - e non potrebbe essere altrimenti e, d'altra parte, altrimenti non lo è stato e non lo sarà mai - l'influenza non del segretario di questo o di quel partito politico (perché se così fosse saremmo in presenza di un reato) ma soltanto (e non è poco) della sua individuale coscienza di uomo e di cittadino; l’influenza dei suoi valori personali e collettivi, delle sue gerarchie e delle sue priorità, dei suoi bisogni e delle sue attese, delle sue speranze e delle sue paure, delle sue angosce e delle sue ambizioni; a meno che non si creda davvero quanto retoricamente affermato in ordine al fatto che “il giudicare è cosa che trascende la stessa natura umana, per partecipare, come immagine allo specchio, ad uno dei più alti attributi di Dio, solo giudice e giusto giudice”[19].In base a quali parametri un Procuratore della Repubblica (o un suo sostituto) decide di avviare un procedimento ? Ed in base a quali parametri un giudice decide l'esito di un processo ? Le domande sembrano quanto meno irriverenti e le risposte sono, apparentemente, assai semplici: in base ad elementi di fatto ed alla stregua di norme di diritto. Il P.M. promuove il processo quando viene a conoscenza di un fatto penalmente rilevante, di un fatto costituente reato, di una "notitia criminis" e non può fare altrimenti perché il nostro sistema è imperniato sul principio dell'obbligatorietà dell'azione penale (art. 112 della Costituzione); il giudice decide l'esito di un processo tenendo conto esclusivamente dei fatti prospettatigli dalle parti processuali alla stregua delle disposizioni di legge esistenti (secondo lo schema del sillogismo giudiziario). Concetti di base della giurisdizione questi, già individuati dai giureconsulti latini e che, poi, hanno resistito per secoli, fino al preilluministico concetto del giudice bouche de la loi. Ma è incondizionata la fiducia per tali principi (obbligatorietà dell'azione penale e decisione del giudice come frutto di un sillogismo giudiziario) ? Parrebbe proprio di no se si tien conto della quotidianità delle accuse - più o meno aspre - rivolte da decenni ora a quel giudice, ora a quel pubblico ministero, ora ad entrambi, che documentano l’esatto contrario e, cioè, una diffusa, anzi diffusissima, scarsa fiducia a tali principi. Una sfiducia a volte inespressa, una sfiducia inconsapevole ma ben radicata, un malessere che sovente fa dubitare (pressoché sempre ingiustamente) sulla correttezza dell'operato dei magistrati (siano essi pubblico ministero o giudicanti). 4.3. Noi non crediamo alla effettività del principio dell'obbligatorietà dell'azione penale (non foss'altro che per gli enormi carichi di lavoro che impongono delle scelte[20], sia pure dolorose e frustranti, nel fronteggiare una diffusa illegalità) e non crediamo neppure alla decisione del giudice come il risultato asettico (l'unico tecnicamente possibile in termini di correttezza) di un'operazione interpretativa che riproduce lo schema logico del sillogismo giudiziario. E, cioè, non crediamo che esista, nella stragrande maggioranza dei casi, un'unica corretta interpretazione della norma con riferimento ad un caso concreto; non crediamo alla decisione giudiziaria vissuta come semplice applicazione ad una fattispecie concreta del modello astratto previsto dal legislatore e non crediamo che sia soltanto uno l’unico percorso possibile o, comunque, corretto di un’indagine penale.Sono queste modeste intuizioni eccessivamente viziate di empirismo ? Tutt’altro, a giudicare da una sterminata bibliografia, che testimonia - quantomeno con riferimento al momento interpretativo-decisionale - l’esistenza del problema ed il suo approfondimento negli studi di teoria generale del diritto; al contempo, però, la mancata considerazione - da parte degli studiosi del processo penale e dell’ordinamento giudiziario che si sono occupati e che si occupano di azione penale e di pubblico ministero - delle riflessioni e delle conclusioni cui sono pervenuti illuminati filosofi del diritto è indicativa di quella diffusa resistenza ideologica ad aprire il dibattito su temi che potrebbero condurre molto lontano.Invero, mentre le riflessioni degli studiosi sulla oggettiva politicità della giurisdizione sono tutt’altro che rare - anche se non certamente diffuse - con riferimento al momento interpretativo della norma in sede decisoria, paradossalmente la stessa oggettiva politicità non è stata adeguatamente analizzata con riferimento al momento iniziale del processo penale; paradossalmente perché, a prescindere dalle patologie, è questo il momento della giurisdizione in cui è (rectius dovrebbe essere) più evidente l’influenza della coscienza di ogni singolo magistrato requirente, se troppo rivoluzionario appare parlare dell’influenza della ideologia di ogni singolo requirente. 4.4. Ciò posto citiamo, a campione, alcuni passi degli studiosi che hanno affrontato la questione da osservatori temporali e scientifici diversi. Risalgono agli inizi degli anni sessanta alcune acute osservazioni del Cappelletti [21]- attento e stimato studioso del diritto - secondo cui "resta innegabile fatto che in molte occasioni quella che è la motivazione vera, reale, effettiva di una sentenza non è affatto espressa nella c.d. parte motiva della pronuncia del giudice, ma si trova piuttosto nelle pieghe nascoste - più o meno nascoste - dell'animo del giudicante"; ed ancora: "ogni uomo, e così il giudice, è portato, forse fatalmente, a dare un significato, una portata universale, quando non anche trascendente, a quell'ordine di valori ch'egli è andato imprimendosi nella sua individuale coscienza; e così è portato a leggere quell'ordine, che è solo suo, anche nelle norme di legge, che pure non furono, non sono poste soltanto da lui" [22]. E sfogliando a campione alcune pagine della sterminata bibliografia cui si è fatto cenno possiamo leggere: "la decisione come atto pratico, precede e in un certo senso dirige l'interpretazione; l'interprete è guidato in concreto dalla rappresentazione previa del risultato della decisione che vuole perseguire" (Bagolini [23]); "il significato di una enunciazione normativa, cioè la norma, non è precostituito al, ma è prodotto dal, processo interpretativo" (Tarello [24]); "lo spessore politico sia pure in una accezione del tutto particolare, dell'attività giudiziaria è attualmente largamente riconosciuto essendo ormai superato il mito del giudice bouche de la loi, mito consolidatosi negli anni sessanta quando l'attività giudiziaria veniva comunemente ritenuta come un insieme di operazioni logiche, non valutative e quindi prive di contenuto lato sensu politico" (Senese [25]); "quanto più il contenuto delle decisioni assume oggettivamente rilievo politico nel senso che incide non più soltanto sulla libertà, proprietà ecc. del singolo, ma anche sull’attività di apparati e amministrazioni pubbliche, sull’organizzazione di rapporti sociali, sulle scelte economiche e via dicendo, tanto più questo potere individuale diffuso (quello del singolo giudice) si fa potere politico" (Galasso [26]); e ciò dipende, secondo questo autore dal “dal mutare della forma della legge che perde vistosamente il suo carattere di norma generale ed astratta e si fa legge-contratto, quasi l’esposizione di un accordo piuttosto che l’imposizione di una serie di regole di condotta da osservare, mentre la generalità e l’astrattezza divengono le caratteristiche non tanto delle norme che disciplinano il funzionamento del mercato quanto di quelle che fondano o attivano diritti fondamentali (lavoro, salute ecc.) [27]”.Ma non si tratta di intuizioni recenti: già nel secolo scorso il Kelsen, uno dei più autorevoli giuristi di ogni tempo, osservava che "il compito di estrarre dalla legge la sentenza giusta o l'atto amministrativo giusto è approssimativamente quello di creare, nello schema della Costituzione, le leggi giuste [28]"; ed, al riguardo, il Volpe [29] ha osservato che “in verità a rendersi conto che la norma da applicare costituisce soltanto uno schema entro il quale si trovano molteplici possibilità di esecuzione (sicché ogni atto che si mantiene entro questo schema e lo riempia in un senso possibile qualsiasi è conforme alla norma) e che non esistono criteri in base ai quali nello schema della norma da applicare una delle possibilità date possa essere preferita all’altra (sicché, esistono sempre e soltanto risultati possibili, ma mai l’unico esatto) non furono soltanto a cavallo fra il XIX ed XX gli esponenti del movimento del diritto libero (Freirechtsbewegung), considerato a torto o a ragione, la teoria-preludio delle dottrine giuridiche del diritto vivente del popolo o della Volksgemeischaft” .... ma “come è venuto emergendo in seguito a studi sempre più attenti lo stesso normativismo di Kelsen....”; "ed è proprio dal rifiuto dei dogmi positivistici - per cui l'interpretazione sarebbe una conoscenza del diritto positivo e l'attività del giudice un’esclusiva ricerca di norme già esistenti e pronte ad essere scoperte mediante tipici ed infallibili procedimenti logici - nasce la definizione kelseniana della funzione giurisdizionale in termini di creazione del diritto".Assai più modestamente lo scrivente oltre dieci anni fa - e cioè in epoca non sospetta - osservava [30]: “a scanso di equivoci è bene chiarire che condividiamo la posizione di quella ormai folta schiera di studiosi che ha da tempo superato il mito della univocità del comando legislativo e che vede nell’opera interpretativa non tanto o, comunque, non soltanto una operazione tecnica che mira a svelare l’unico ed esatto significato della norma, che nella sua assolutezza si contesta che esista, quanto una scelta lato sensu politica, che concorre alla creazione del diritto, scelta caratterizzata da una meditata valutazione di tutti gli interessi individuali e collettivi che sono implicati in una certa questione e che resterebbero coinvolti da una determinata decisione; condividiamo ancora che un siffatto modo di intendere la natura e la logica della interpretazione giuridica deve sempre considerare come insuperabile punto di riferimento il dato letterale della norma, oltre il quale, però, facilitati, per non dire sollecitati in modo sempre più evidente nella legislazione più recente, dalle formule aperte che rinviano alle valutazioni culturali del giudice, si inseriscono giudizi di valore, che sono poi giudizi politici e che a nostro avviso dovrebbero sempre essere ispirati ai principi solidaristici e sociali sottesi alla costituzione. Piaccia o non piaccia è questa la realtà nuova della funzione giurisdizionale, per la quale si può anche auspicare - e da parte nostra c’è questo auspicio - una inversione di tendenza, nel senso di un ridimensionamento del ruolo del giudice, che deve però partire dalla classe politica, incapace allo stato di risolvere con legge i conflitti: ma fintantoché l’ordine giudiziario sarà investito di questa delega è impossibile pretendere un ritorno al sistema della decisione come sillogismo e senza ipocrisia bisognerà riconoscere che sempre più spesso e via via in un maggior numero di materie le decisioni del giudice sono necessariamente ispirate da scelte ideologiche”. 4.5. Dicevamo che più difficile si è rilevata la ricerca riguardo al parallelo problema della oggettiva politicità della giurisdizione requirente. Diciamo che la questione - se posta in questi termini netti - pare del tutto inesplorata, tanto da potersi dubitare sull’ipotesi di partenza.Generalmente coloro che per primi hanno avvertito il fenomeno o che, comunque, si sono sentiti di esternarlo (ma adesso l’opinione è diffusa e, se non fosse per alcuni irriducibili che negano l’evidenza, sarebbe patrimonio collettivo della scienza processuale penale) muovono dalla considerazione che il principio della obbligatorietà dell'azione penale deve costantemente essere messo a confronto con la realtà normativa e strutturale nella quale ciascuno ufficio requirente in concreto opera.Tale intuizione non può che irrobustirsi in coloro che hanno la diretta cognizione di alcuni uffici giudiziari, in un contesto ambientale dove basta alzare lo sguardo o passeggiare per strada per accorgersi di una diffusa illegalità; con l'ulteriore difficoltà di potere e dovere valutare penalmente ogni cosa alla stregua di un immenso, contraddittorio, fluttuante ed astruso sistema normativo quotidianamente in evoluzione. Conserviamo o da anni uno stralcio di un intervento dell’aprile del 1985 di Adolfo Beria ad un convegno in Liguria, nel quale il relatore parlò di una crescente labilità della soglia dell'illecito penale: “nel campo edilizio è difficile capire dove finisce il buon diritto a farsi ad esempio un servizio igienico in più e dove inizia la grande saga dell'abusivismo (centinaia di migliaia di persone fuori legge, ma se uno va a vedere non c'è italiano probabilmente che non abbia fatto il furbo sull'argomento); nel campo minorile è difficile capire dove finisca la bravata adolescenziale e dove cominciano i reati, magari di danneggiamento o di rissa; nel campo dell'impiego pubblico e' difficile capire dove finisce la furbizia burocratica (in chi fa secondo lavoro, in chi fa assenteismo, in chi arriva tardi, in chi va a fare la spesa o a prendere il cappuccino durante le ore di lavoro) e dove comincia il reato personale o di massa; nel campo aziendale e' difficile capire dove finisce la tensione all'iniziativa ed al profitto e dove cominciano i comportamenti penalmente perseguibili (in materia valutaria come in materia di comunicazioni sociali, come in materia fiscale o parafiscale. Noi magistrati sentiamo questa labilità quotidianamente sulla nostra pelle, ma ne siamo anche gli agenti moltiplicatori, nella continua incertezza di cosa considerare lecito ed illecito, reato e non reato; e talvolta ce ne usciamo con soluzioni spesso discordi, apparentemente avventate (quando assolviamo qualcuno dicendo che non era cosciente di commettere un reato) o con soluzioni formalistiche (quando emettiamo comunicazioni giudiziarie per fatti illeciti che ormai la gente non sente più come tali)".Ma a quanto pare la tematica è ancora più datata se già agli inizi degli anni 70 il Chiavario si domandava preoccupato: "perchè certe denunce dopo un attento (e magari assai lungo) filtraggio processuale, sono fatte oggetto di richiesta di archiviazione come manifestamente infondate, mentre per altre è sollecitamente messo in moto il meccanismo processuale vero e proprio, sebbene i successivi sviluppi denotino un certo imbarazzo nel sostenere l'assunto di colpevolezza ? Ed ancora: in base a quali elementi si ritiene di stabilire a priori una connessione tra determinati episodi criminosi ed in base a quali criteri opera il dosaggio di gravità tra gli uni e gli altri in modo da rendere possibile una fulminante deroga alle normali deroghe in materia di competenze territoriali con effetti solo parzialmente superabili in momenti successivi ? Perché l’ordine di cattura facoltativo viene emesso contro un determinato soggetto e non contro un altro, nonostante l’identità degli addebiti ? Perché un certo sostituto viene estromesso dalla conduzione di una determinata istruttoria ed un altro viene sollevato dal compito di pronunziare la requisitoria in un determinato dibattimento ? Perché quel procuratore generale richiama presso di sé il fascicolo istruttorio di un determinato procedimento e non altri della stessa specie ? [31]”; ed allora per il Chiavario il principio della obbligatorietà dell'azione penale rischia di scadere "al rango di un usbergo dietro il quale riescono a convivere gli atteggiamenti più estremi di zelo e di prudenza, le fulminee aperture di indagini e l'esasperante lentezza di ponderosi accertamenti processuali, sfocianti poi in sorprendenti valutazioni di manifesta infondatezza della notitia criminis”.E sempre a mo' di esempio nel 1981, ad un incontro di studi organizzato dal C.S.M. , c'è stato chi (Meloni) nel suo intervento ha parlato di preoccupante soggettività del modo di intendere il principio dell'obbligatorietà: “La realtà è che, posto l’obbligo dell’esercizio dell’azione penale, residua per il magistrato del P.M. un’area più o meno vasta di discrezionalità quanto meno sul metodo o sul modo di intendere tale obbligo”[32].Tale diversità del modo di intendere il principio dell’obbligatorietà - in mancanza di una adeguata considerazione degli insegnamenti filosofici cui sopra si è fatto breve cenno, che riconducono il tutto alla ineliminabile oggettiva politicità della giurisdizione - sono stati vissuti con preoccupazione, anche quando nessuna censura in senso tecnico poteva muoversi a un determinato magistrato requirente per il semplice fatto che si comportava in modo diverso rispetto ad altro requirente. Così ancora il Meloni: “tale soggettività del modo di intendere il principio dell’obbligatorietà è tanto più preoccupante, ai fini di giustizia, in quanto trova il suo momento di esplicazione nella fase più delicata dell’iter processuale, inteso, questo, in senso lato. Infatti il P.M. per essere il primo destinatario della notizia di reato o, più in generale, per essere in rapporto di immediatezza con le attese e le istanze della pubblica opinione (Chiavario), è quell’organo cui è affidata la funzione di prima valutazione dei fatti ritenuti penalmente rilevanti con la conseguente possibilità - grazie ad un apprezzabile margine interpretativo sia per i fatti denunciati, sia per le norme invocate a qualificarli - di decidere se attivare (leggasi: registro ricorsi delle Procure e il provvedimento agli atti), quando attivare (leggasi: lunghe inerzie o eccessi di zelo), come attivare (leggasi: delega alla polizia giudiziaria, personali indagini preliminari, istruzione formale o sommaria), contro chi, almeno in un primo momento, attivare (leggasi: scelta del destinatario della comunicazione giudiziaria) i meccanismi di accertamento del reato”[33].. 4.6. Riprendendo spunto dalla felice espressione di Beria, è possibile affermare che la soglia dell'illecito penale è sempre più labile a causa della indeterminatezza di alcune formule incriminatrici e della obsolescenza di codici vecchi che mal si conciliano con la dinamicità e complessità dell'attuale società, improntata a consumismo e rapidità delle scelte; per quanto costituzionalmente sancito il principio della obbligatorietà dell'azione penale, messo a confronto con il moltiplicarsi dei settori di intervento della magistratura ed il consequenziale sovraccarico di lavoro degli uffici giudiziari, che impone delle opzioni esattamente ma crudamente definite di politica giudiziaria, va riducendosi ad un mito che progressivamente perde di credibilità, mito al quale molti settori del mondo politico non credono assolutamente vivendo, di conseguenza, le iniziative penali come se fossero inserite in un contesto di natura politica. Questi ultimi passaggi li abbiamo ripresi da un nostro intervento ad un convegno tenutosi nel 1987 e volutamente sono stati riportati senza alcuna variazione. Sono, quindi, necessari alcuni aggiornamenti: il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, inteso nella sua effettività, è un mito che ormai ha perso ogni credibilità, cui non crede più alcun settore del mondo politico. 4.7. Tornando, per concludere, al tema della oggettiva politicità della giurisdizione, pare opportuno richiamare ancora un incisivo passaggio argomentativo del Volpe: "Forse è ancora necessario ad uso e consumo della paleontologia giuridica e finalmente assumere come punto di partenza (e non più, come in genere è accaduto, come estremo e dubbioso punto di arrivo) la banale osservazione che l'attività del giudice, pur nell'ambito del principio di subordinazione alla legge, è, come quella di qualsiasi altro operatore-interprete del diritto, attività creativa di diritto, sfatando l'ormai volgare credenza che ci sia un ordinamento giuridico bello e pronto, che ha bisogno soltanto di essere applicato dal giudice al caso singolo, per derivarne mediante sussunzione la decisione esatta". E' trascorso quasi un quarto di secolo dalla pubblicazione sul Foro Italiano [34] dell’acutissimo saggio sulla responsabilità politica del giudice da cui sono stati tratti i passi citati ed - a dimostrazione della correttezza dell'irrispettoso e felice richiamo alla paleontologia e, cioè, ad un concetto che evoca tempi infiniti per il mutare delle cose e del pensiero - va registrato, con riferimento a tale argomento, che ben poco è cambiato nella nostra cultura giuridica.E, se così non è stato, come qualche attento ma poco ascoltato studioso potrebbe obiettare - potendosi certamente rintracciare innumerevoli altri scritti successivi e precedenti - v'è da chiedersi perché il tema della responsabilità politica del giudice (e, quindi, del suo presupposto e, cioè, della oggettiva politicità della giurisdizione) ha costituito e costituisce un tabù, posto che di esso non v'è traccia nel dibattito politico-istituzionale anche quando questo è incentrato proprio sui grandi temi della giustizia. E’ grande l’esigenza di riflettere su tale questione perché essa costituisce la chiave di volta, l'essenza inconscia o, comunque, inespressa di ogni dibattito politico-istituzionale sui temi della giustizia. 5. LA RESPONSABILITA’ POLITICA O FUNZIONALE DEI MAGISTRATI 5.1. Quali i possibili modelli di questa responsabilità politica o funzionale dei magistrati? Non è facile rispondere e, però, la ricerca di soluzioni si impone, soprattutto se si vuole salvaguardare la conquistata autonomia ed indipendenza dei pubblici ministeri, essendo indifendibile l’attuale situazione - non di strapotere - quanto piuttosto di un potere cui non corrispondono efficaci e trasparenti strumenti di verifica. Poco importa infatti che tale potere è il più delle volte esercitato con coscienza e professionalità da uomini illuminati, non foss’altro perché questi non potrebbero che essere lieti di forme di responsabilità, rectius di verifica, cui sarebbe sottoposto chi illuminato non è.Dobbiamo, peraltro, registrare che anche esponenti del mondo politico al di sopra di ogni sospetto vivono con disagio questo disequilibrio istituzionale e non potendo perseguire, per quella diffusa carenza culturale cui si è fatto cenno, la via maestra di individuare strumenti e forme di verifica dei magistrati, auspicano un ridimensionamento del ruolo del pubblico ministero, prospettando riforme che apparentemente non sono attinenti e che, comunque, non favorirebbero una dialettica trasparente e propria di una democrazia avanzata, ma un ritorno all’ipocrita situazione del passato: cos’altro significa infatti auspicare la reintroduzione della carriera dei magistrati o una diversa composizione del C.S.M. o un inasprimento della responsabilità civile dei giudice se non andare alla ricerca di giudici conformisti che sappiano da soli percepire da che parte spira il vento ?Deve a questo essere valutata - e subito scartata - l’ipotesi che con l’espressione responsabilità politica possa teorizzarsi o, addirittura, auspicarsi una soggezione istituzionale dei magistrati verso il potere politico, nel senso - come efficacemente descritto da un’autorevole studioso della materia [35] - di un controllo che il potere politico “può avere sulla nomina e/o conferma dei giudici, sull’esercizio in concreto dell’attività giurisdizionale, sulla progressione in carriera, o ancora, sulla gestione degli strumenti della responsabilità disciplinare”. Che è, poi, ciò che, grosso modo, avveniva fino a qualche anno fa, in quello scenario che abbiamo descritto e definito sistema di indipendenza ipocrita 5.2. Come disegnare allora questa responsabilità politica o funzionale del magistrato con la quale verrebbero sottoposte a verifica anche, ma non esclusivamente, le modalità di esercizio dell’azione penale ?Posto che la nostra cultura è lontanissima dall’idea di un magistrato elettivo e che, quindi, va scartata a priori una tale ipotesi, la nostra idea è quella di meccanismi trasparenti che attivino una benefica dialettica fra ogni singolo magistrato, titolare indipendente di un potere diffuso, ed il popolo sovrano nel cui nome viene amministrata giustizia.D’altra parte, “si è parlato di responsabilità politica per comunicare reazione allo stato di separatezza della magistratura ed esprimere, in termini suggestivi, l’aspirazione verso un’integrazione matura e consapevole di questo corpo dello Stato nella società in cui opera”; ed in quest’ottica lo stesso Autore[36] ha messo in evidenza che, “sottolineata la compiuta percezione della politicità del giudicare, si è pervenuti alla conclusione della necessità di controllare, appunto politicamente, i soggetti delle scelte”; “di qui l’ulteriore, inevitabile, svolgimento nel senso di una vera e propria soggezione del giudice per la portata politica delle scelte da lui effettuate in occasione del concreto esercizio dell’attività giurisdizionale” [37].Dicevamo, dunque, benefica dialettica fra ogni singolo magistrato titolare indipendente di un potere diffuso ed il popolo sovrano nel cui nome la giustizia viene amministrata. A prescindere dal facile slogan, cosa in concreto ? Innanzi tutto, osserviamo che in argomento tutti coloro che sono intervenuti (e sono assai pochi) non sono andati molto al di là di affermazioni di principio; invero, è stato osservato che “non esistono elaborazioni compiute in argomento” anche perché “non risultano infatti esattamente determinati i parametri di controllo alla luce dei quali valutare la devianza”[38]. Ma si tratta di un problema di devianza ? Non è forse questo il limite di ogni approfondimento del tema della responsabilità politica, se il presupposto di partenza viene erroneamente individuato nella devianza e non anche nella immanente politicità della giurisdizione e, pertanto, nella astratta e fisiologica possibilità di opzioni interpretative e scelte operative diversificate e, però, tutte astrattamente legittime e non anche necessariamente devianti rispetto ad un modello corretto ? E’ forse questo l’ostacolo concettuale che ha impedito ogni approfondimento, posto “che sul piano operativo non si va molto oltre dall’esprimere l’auspicio di una maggiore informazione e partecipazione critica della pubblica opinione oppure, al massimo, dall’auspicare l’introduzione di un ricorso individuale diretto alla Corte Costituzionale”; con la conclusione - da parte dell’Autore che più di altri ha manifestato attenzione per tale argomento - che “nel nostro ordinamento non sarebbe ammissibile neppure questa seconda forma di responsabilità politica per l’esercizio della funzione giurisdizionale”[39]. 5.3. Come creare, dunque, questo meccanismo di benefica dialettica fra singolo magistrato e popolo sovrano nel cui nome la giustizia viene amministrata ? Limitatamente alla figura del magistrato del pubblico ministero e, quindi, alla connessa problematica dell’azione penale, alla sua discrezionalità di fatto e, pertanto, alla imprescindibile necessità di disegnare un sistema di controllo o, comunque, di verifica, va ricordato che in questi anni si è parlato - e se ne parlerà ancora in sedi scientifiche ed istituzionali - di direttive sulle priorità di intervento nell’esercizio dell’azione penale da parte del C.S.M., o del Ministro di Grazia e Giustizia o del Parlamento, direttamente o attraverso un’autority legittimata dal voto di un maggioranza parlamentare qualificata.Non condividiamo questa impostazione, innanzi tutto perché si fa carico di una parte soltanto della complessa e delicatissima problematica, che è certamente quella dei carichi di lavoro e della connessa esigenza di individuare criteri di priorità, ma che è anche - come si è visto - quella delle modalità di esercizio dell’azione penale; peraltro, il sistema delle direttive uniformi e dall’alto sacrifica eccessivamente l’autonomia e l’indipendenza di ogni singolo Procuratore della Repubblica, poco si adatta alla necessità di indirizzi diversificati in funzione delle peculiari esigenze territoriali e mortifica non poco il significato cogente del precetto penale.D’altra parte, è questo il percorso avviato e, quindi, tracciato da coraggiose e sacrosante scelte organizzative di taluni dirigenti di Uffici giudiziari in materia di criteri di priorità [40], che devono ritenersi assolutamente giustificate - pur nell’attuale quadro normativo di riferimento - posto che va senz’altro condiviso che “l’esercizio di un’azione penale obbligatoria non solo non esclude ma, probabilmente, implica la scelta di alcune indicazioni, di alcuni criteri che partono dalla necessità di adeguare la situazione dell’esistente, che partono dalla necessità di calare nel concreto della realtà storica di un certo paese l’esercizio storico di una determinata azione”[41].Tali iniziative hanno, poi, avuto il pregio di anticipare ancora timide e frammentarie iniziative legislative (che pur non introducendo espressamente parametri di discrezionalità nell’esercizio dell’azione penale, di fatto hanno dato il via libera a valutazioni discrezionali, con riferimento alle quali non mancheranno presto ricostruzioni sistematiche e connesse ipotesi di incisive riforme ordinamentali [42]); e che hanno finalmente ricevuto il riconoscimento formale dalla giurisprudenza della Sezione Disciplinare. del Consiglio Superiore della Magistratura, che ha dovuto prendere atto - di fronte alla cecità di una determinata iniziativa disciplinare - della immanente necessità di criteri di priorità, con l’auspicio che di ciò se ne facciano carico responsabilmente i dirigenti degli uffici giudiziari [43]. La sensazione è quella di una problematica troppo a lungo compressa, la cui immanente rilevanza ha prima semplicemente lesionato la diga di preconcetti e di pregiudizi, che ha impedito per decenni ogni costruttivo dibattito, e che - ormai a breve termine [44]- si insinuerà con la sua forza attraverso queste crepe, allargandole fino a travolgere la diga, così imponendo un nuovo ordine per incanalare il corso impetuoso di tutti gli argomenti sottesi alle scelte discrezionali di ogni singolo magistrato. Questa linea di tendenza (non imposizione dall’alto ma assunzione di responsabilità diffusa da parte di singoli magistrati indipendenti) va condivisa perché sembra di gran lunga preferibile una verifica ex post dell’attività di ogni singolo Procuratore della Repubblica: una verifica sui risultati raggiunti, eventualmente confrontati con un programma preventivo, sull’esito dei dibattimenti, sulle percentuali delle misure cautelari non seguite da sentenze di condanna (e ci pare inconcepibile che questo non avvenga anche adesso); e - con più specifico riferimento all’esercizio dell’azione penale - una valutazione sulle priorità perseguite, sulle modalità di esercizio e sull’adeguato utilizzo delle energie umane e materiali disponibili [45].Verifica e non anche responsabilità, dovendo l’istituto essere modellato prescindendo da un concetto di responsabilità inteso nel suo significato tradizionale: ma verifica da parte di chi, con quali procedure e con quali finalità ? 5.4. Bisogna, quindi, immaginare il titolare del potere di iniziativa della verifica, l’organo cui è demandata la decisione e, soprattutto, le possibili determinazioni conseguenti alla verifica.Titolare del potere di iniziativa dovrebbero essere uno o più organi, soggetti a loro volta ad efficaci forme di responsabilità politica. E, quindi, in primo luogo il Ministro di Grazia e Giustizia non più attraverso un uso strumentale del potere ispettivo (come sovente è avvenuto in questi anni), quanto piuttosto attraverso un trasparente esercizio dell’azione di verifica, la quale sarebbe a sua volta oggetto di valutazione da parte della maggioranza parlamentare; così realizzandosi un primo raccordo fra il potere diffuso ed autonomo di ogni singolo magistrato ed una Istituzione che è espressione diretta della sovranità popolare.Ma si potrebbero immaginare anche i Consigli regionali, riflettendo, prima di gridare allo scandalo, che il potere di iniziativa sarebbe comunque solo e semplicemente un potere di iniziativa, il cui esito potrebbe legittimare (contrariamente alle intenzioni) determinate linee giurisdizionali ed indebolire - secondo le regole di una democrazia - le forze politiche che hanno promosso e sostenuto l’iniziativa. Una coraggiosa scelta istituzionale di questo genere contribuirebbe a spostare le discussioni sul potere dei magistrati dai salotti televisivi, più o meno partecipati e più o meno urlati, a sedi istituzionali, con la conseguenza che tutte le forze politiche dovrebbero assumere scelte chiare e non affidarsi ad equivoche, evanescenti e manipolabili dichiarazioni agli organi di informazione.Per quanto attiene all’organo della decisione può ipotizzarsi, in alternativa, o il Consiglio Superiore della Magistratura o la Corte Costituzionale.Invero, le valutazioni dell’organo di autogoverno - eventualmente a maggioranza qualificata - sono certamente da preferirsi a quelle di un singolo magistrato, rappresentando detto organo la sintesi di tutte le componenti ideali presenti nell’ordine giudiziario ed, attraverso la partecipazione dei c.d. laici, un collegamento con le istituzioni parlamentari, nelle quali si esprime al massimo livello la sovranità popolare.Per converso, la soluzione di affidare alla Corte Costituzionale la valutazione del contenuto ideologico dei provvedimenti e dei comportamenti giurisdizionali di ogni singolo giudice, soluzione peraltro avanzata in un recente passato da un autorevole studioso [46], avrebbe “il merito (che in relazione al problema affrontato sembra essenziale) di rimettere il controllo della politicità dei provvedimenti giurisdizionali proprio all’organo abilitato nel nostro ordinamento a condizionare attraverso le sue pronunce, indirizzandola sui binari della politica costituzionale, l’attività di determinazione e attuazione dell’indirizzo politico dello Stato”.Non scorgiamo in tali ipotesi un attentato all’indipendenza ed all’autonomia del singolo procuratore della Repubblica (che nella normalità dei casi è superlativo ma che può anche risultare pericolosamente mediocre o addirittura inetto o anche molto poco equilibrato per usare un eufemismo) ma un trasparente controllo ed un democratico bilanciamento ad un potere diffuso che, per la sua stessa difesa, ha bisogno di forme di controllo e di contrappeso (cecks and balances).Le determinazioni del Consiglio Superiore della Magistratura o della Corte Costituzionale - all’esito del procedimento di verifica - potrebbero consistere in semplici valutazioni (di totale o parziale adesione all’attività del Procuratore sottoposto a verifica); in prescrizioni più o meno puntuali (l’invito ad una maggiore attenzione a determinate tipologie di reati, un uso più accorto degli strumenti cautelari); e, nei casi più gravi, nel trasferimento d’ufficio del magistrato (nulla di scandaloso se si considera che qualche cosa di molto simile avviene già oggi, attraverso, però, un uso distorto della procedura di cui all’art. 2 della legge sulle guarentigie in cui ci si sforza di credere al concetto di incompatibilità ambientale).Le decisioni in materia del C.S.M. o della Corte Costituzionale verrebbero con il tempo a costituire un corpus di fonti autorevoli di indirizzo ed il potere diffuso di ogni singolo magistrato potrebbe essere difeso con maggiore efficacia nella sua autonomia ed indipendenza. prima però: - giurisprudenza Carnevale - ma anche pretore delle locazioni, pretore del lavoro (esempi modesti) - Falcone/Meli/f.lli Costanzo e, quindi: rapporti fra mafia e istituzioni, fra mafia e politica - e, più, recentemente Ferrara/Fininvest/Fiat · leggere l’articolo di Volpe - Foro italiano, 1975 Il presente lavoro costituisce l’approfondimento di un intervento al Convegno tenuto a Palermo il 3-4-5 maggio 1996 sul tema “Pubblico Ministero e Giurisdizione. Il controllo di legalità”, i cui atti sono stati pubblicati dalla Fondazione Gaetano Costa, Palermo, La Tipolitografica, 1997.[1] ”La prima cosa che mia pare sia importante sottolineare e prenderne atto, è quello che era un tema tabù nella magistratura e, cioè, quello della discrezionalità del pubblico ministero, non è più tale, se ne sta parlando. Credo che a lungo andare, una parte della magistratura almeno, ben sapendo di quale e quanta discrezionalità faceva uso necessariamente ogni giorno, ha creduto però che fosse opportuno non parlarne e tacerlo per come dire “”non rilevare al nemico i segreti della corporazione”” . Sbaglio grave, sempre, ingenuo, in ogni caso superato perché si sa, ormai si sa” (così V. ZAGREBELSKY al Convegno di Palermo supra citato, qui 89.[2] E questa la inespressa e, tuttavia, evidente chiave di lettura di tanti recenti progetti di riforma in materia di ordinamento giudiziario, quali quelli relativi alla divisione delle carriere fra magistrati requirenti e giudicanti, ad una diversa composizione del C.S.M. con un accrescimento della componente laica, alla divisione in sezioni del C.S.M.., ad una diversa giustizia disciplinare; aspetti tutti non marginali dello status del magistrato, il cui status appunto rimarrebbe di fatto stravolto dalla rigenerazione di una serie di reticoli idonei a condizionarne quotidianamente l’esercizio della giurisdizione fin dall’ingresso in carriera. [3] “In realtà tutti i sistemi, sia quelli legati alla discrezionalità, che quelli legati alla obbligatorietà sono sistemi che dopo aver fatto propria l’affermazione di principio si preoccupano in qualche modo di trovare i correttivi coerenti con le scelte istituzionali che sono state fatte. I sistemi legati all’obbligatorietà tendono a mitigare la rigidezza dell’obbligatorietà con una serie di clausole che consentono di uscire dall’obbligatorietà. I sistemi legati alla discrezionalità tendono a delimitare l’eccessivo, il rischio della arbitrarietà, della discrezionalità con la indicazione di una serie di linee guida che in qualche modo contengono questo tipo di indicazione” (così S. PAINO al Convegno di Palermo supra citato, qui 370). Ed ancora lo stesso A., qui 374: “ se esiste una qualche parentela fra cultura e concetti (n.d.r.: nel discorso in esame fra cultura e concetti del diritto amministrativo e cultura e concetti del diritto processuale penale) e se c’è un livello che attiene alla teoria generale del diritto, forse qualche problema occorre porselo, perché se si interroga proprio chi la discrezionalità la studia sul piano, come dire, della professione e della scelte, forse ci si potrà rendere conto che la locuzione discrezionalità non ritaglia un contenuto concettualmente antitetico a quello di obbligatorietà, ritaglia invece un contenuto concettuale che attiene alle modalità di esercizio di un potere che è normalmente obbligatorio quanto al risultato che deve essere raggiunto. L’azione discrezionale nel diritto amministrativo non è l’azione in base alla quale si possa scegliere se andare avanti o non andare avanti, non è la pura opzionalità, l’azione discrezionale nel diritto amministrativo è quella azione che è data in relazione a un potere che è conferito per il raggiungimento di un fine nell’interesse generale e che, in qualche modo, per raggiungere quel fine può scegliere le scansioni migliori attraverso dei criteri di verificabilità di queste scansioni. Diciamo: l’opposto dell’obbligatorietà non è l’azione discrezionale, ma è l’azione libera, quell’azione cioè che è al di fuori di un criterio che viene dalla legge”.[4] Quanto il tema sia datato è documentato dalle considerazioni sviluppate da V. MANZINI, Trattato di diritto processuale penale secondo il nuovo codice, vol. I, Torino, 1931, qui 210: “Il p.m. deve promuovere l’azione penale, sempre quando ne ricorrano le condizioni, in esecuzione di un assoluto precetto di legge, escludente ogni discrezionalità. Questa regola, già accolta dal codice del 1913, è stata adottata anche dal codice vigente, il quale non ammette che il p.m. possa astenersi dal promuovere l’azione penale per sole ragioni di opportunità”. Lapidarie affermazioni che hanno suscitato - a distanza di oltre sessanta anni - un perplesso commento da uno dei più attenti studiosi del processo penale (M. CHIAVARIO, L’obbligatorietà dell’azione penale: il principio e la realtà, Cass. pen. 1993, 2658 e ss., qui 2659), che nel costante sforzo metodologico di cogliere le dinamiche in concreto degli istituti processuali ha così chiosato: “... non dimentichiamo che ero lo stesso Vincenzo Manzini ad assicurarci che nel codice del ‘30 - da lui redatto su incarico del “duce del fascismo” e di Alfredo Rocco - si voleva sottolineare quella obbligatorietà ..... ed era sempre lo stesso Manzini a garantirci che l’assunto non veniva smentito neppure dalla presenza di due, diciamo così, dettagli di contesto: la dipendenza del p.m. dall’esecutivo e l’esclusione di ogni controllo giurisdizionale sull’archiviazione, cui il p.m. provvedeva direttamente e senza sindacati esterni (sarebbero bastati i controlli gerarchici - vertice, il ministro - a garantire che si procedesse tutte le volte che si doveva ..... n.d.r.. i punti di sospensione sono del testo originario ed esprimono una venata ironia)” . Invero, alquanto inadeguate e formalistiche erano le assicurazioni al riguardo del MANZINI, op. cit., qui 21, secondo cui “il fatto che il nuovo codice più non esiga il decreto del giudice per legittimare l’inazione del p.m. non modifica la predetta regola, perché il p.m. rimane obbligato a procedere sempre quando vi sia un’apparenza di fondamento nella notizia del reato, esclusa ogni considerazione di mera opportunità. E ciò risulta tanto più evidente, quando si consideri che l’archiviazione non è lasciata senza controllo. Il procuratore del Re, invero, deve informare il procuratore generale dell’ordinata archiviazione, e, questi, richiamati gli atti, può invece disporre che si proceda (art. 74, cpv. 2)”. Resta

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