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Il CSM, nell'ambito dell'attività di formazione, ha organizzato a Roma, dal 23 al 25.9.2002. il seminario di pratica professionale "Guido Galli", dedicato a "Una ricerca processuale transnazionale: rogatorie internazionali, indagini internazionali e prova formata all'estero.
Questa la relazione di Gianni Mellillo su: Rogatorie ed assistenza giudiziaria:
le linee evolutive del sistema dopo l’entrata in vigore della l. n. 367/2001

di Giovanni Melillo
sostituto procuratore presso la Direzione nazionale antimafia


Un approccio realistico alle condizioni che regolano, nell’esperienza italiana, la richiesta di collaborazione rivolta agli altri Stati a fini di repressione dei fenomeni criminali che, per le proiezioni internazionali di questi, non consentono alla giurisdizione italiana di operare secondo criteri di autosufficienza, non può che muovere dalla obiettiva rilevazione dell’esistenza di una peculiare difficoltà del nostro sistema di trovare equilibrati assetti interni.

Il fenomeno è osservabile diacronicamente nella sua obiettiva complessità ove si consideri che, se fin quasi alla fine degli anni novanta erano largamente prevalenti le istanze di massima valorizzazione degli esiti di prova conseguenti all’assistenza prestata dagli altri Stati e di correlativa svalutazione dei profili di rischio per la sorte delle garanzie difensive coinvolte dalla collaborazione anticrimine interstatuale, oggi il segno di gran lunga prevalente sembra essere quello della diffidenza verso le opportunità offerte dalla cooperazione internazionale.

Le manifestazioni della prima tendenza erano visibili sia sul piano legislativo – come è agevolmente riscontrabile richiamando alla memoria le regole processuali antecedenti all’entrata in vigore della legge Carotti – sia sul piano degli atteggiamenti giurisprudenziali.

Si pensi alla tradizionalmente diffusa riluttanza del giudice italiano ad assoggettare a sindacato critico la prova formata all’estero, visibile, in generale, nella ritrosia del giudice nazionale ad addentrarsi nella, in sé non semplice, verifica della legalità degli atti secondo le norme degli ordinamenti di origine (pure astrattamente imposta dal principio della lex loci actus, ma subordinata all’assolvimento da parte dell’interessato della prova degli “estremi di fatto della difformità” ) e, in particolare, in quella lunga marcia che è stata necessaria per il pieno riconoscimento del valore del diritto di difesa nel quadro dei principi fondamentali dell’ordinamento all’osservanza dei quali l’utilizzazione della prova assunta all’estero doveva comunque subordinarsi.

Tali atteggiamenti della giurisprudenza trovavano (e, talvolta, ancora trovano) giustificazione - di regola implicita, ma talvolta aperta - nella tradizionale difficoltà di raccogliere la prova all’estero insita in un sistema di relazioni internazionali retto da di rigida difesa delle prerogative di sovranità nazionale, sì che allorquando una rogatoria faticosamente prevaleva su ogni ostacolo di diritto internazionale appariva quasi irresponsabile e comunque ingiustificato (soprattutto di fronte alle manifestazioni dei più gravi fenomeni criminali) disperdere, in tutto o in parte, gli esiti probatori in tal modo conseguiti.

È oltremodo significativo notare che all’arretramento progressivo di quella tendenza (anche per effetto della spinta correttiva intanto proveniente dalla Corte Costituzionale: sentenza n. 379/1995) si accompagnava, sul piano internazionale e, in particolare, nel più omogeneo quadro politico-giuridico europeo, l’intensificazione degli sforzi di armonizzazione delle legislazioni nazionali e di semplificazione delle procedure di assistenza.

Si tratta, del resto, di passaggi normativi e di prassi conosciuti da tutti e l’approfondimento dei quali è, peraltro, in gran parte riservato ad altre relazioni.

Sul piano specifico della disciplina delle modalità dell’assistenza giudiziaria, nel volgere di pochi anni, la Convenzione di Bruxelles del 29 maggio 2000 ed il successivo Protocollo aggiuntivo, il Secondo Protocollo della CEAG del Consiglio d’Europa aperto alla firma l’11 ottobre 2001, per non secondari aspetti di anticipazione delle novità dell’uno e dell’altro, l’Accordo italo-svizzero del 9 settembre 1998 e, per le connotazioni di globalità dell’area applicativa pur delimitata dalla specificità del suo oggetto, la Convenzione di Palermo sul crimine organizzato transnazionale del dicembre 2000 hanno contribuito a riscrivere le regole internazionali dell’assistenza giudiziaria, allargando le maglie delle resistenze statuali e, per tale via, moltiplicando le occasioni e le possibilità della cooperazione.

La moltiplicazione delle possibilità di cooperazione connesse allo sviluppo del quadro convenzionale e la parallela crescita dell’attenzione legislativa e giurisprudenziale verso le esigenze di tutela del diritto di difesa sembravano potere definitivamente minare la non sempre tacita convinzione che la compressione delle garanzie fosse in qualche misura un inevitabile effetto compensativo dell’asfissia del sistema della cooperazione giudiziaria.

Volendo immaginare un momento nel quale è sembrato possibile fissare un punto di equilibrio fra le tendenze evolutive internazionali ed interne, possiamo dire che, tra il dicembre 1999 (con l’approvazione della legge 479) ed il maggio 2000 (con l’adozione della nuova Convenzione sull’assistenza giudiziaria fra gli Stati dell’UE), sembravano finalmente poste le condizioni per ridurre le pericolose divaricazioni fra esigenze di efficienza della cooperazione e le preoccupazioni per la tenuta delle garanzie.

Era, probabilmente, giunto anche il momento per un’organica riforma del libro XI del c.p.p. che, attraverso regole procedurali agili e moderne, sostenesse sul piano procedurale interno la nuova dimensione dei rapporti giurisdizionali con le autorità di altri Stati e, coerentemente, su iniziativa del Ministero della Giustizia, una speciale commissione aveva avviato lo sforzo di assicurare l’adempimento degli obblighi internazionali stipulati dall’Italia attraverso la predisposizione di coerenti schemi di adattamento delle nostre leggi processuali e l’elaborazione delle linee di una complessiva riforma del libro XI del codice di rito.

Senza idealizzare la situazione preesistente, ma, certo, sembra difficile negare che l’entrata in vigore della legge 367/2001 abbia segnato un momento di crisi acutissima nella faticosa ricerca, nella specifica materia dei rapporti giurisdizionali con autorità di altri Stati, del necessario equilibrio fra garanzie ed efficienza, poiché il suo segno di caratterizzazione prevalente, al là delle specifiche valutazioni concernenti la forza di impatto reale dei singoli profili di disciplina, sembra essere quello della diffidenza e del disfavore verso l’agile e spedito fluire della cooperazione giudiziaria.

In generale, l’approvazione della 367 è coincisa con il momento di massima visibilità di una più ampia manovra di politica della cooperazione anticrimine, che potremmo descrivere come una sorta di giro di boa nel percorso sin ad allora seguito dall’Italia nella promozione di forme moderne di cooperazione interstatuale.

Le riserve apposte alle Decisioni-quadro del Consiglio dell’UE in tema di mandato d’arresto e tema di mutuo riconoscimento dei provvedimenti di congelamento di beni a fini di confisca o di prova ne rappresentano la coerente riprova, non meno del perdurante, incomprensibile ritardo italiano nella sottoscrizione del citato Secondo Protocollo di Strasburgo dell’ottobre 2001 che mira ad estendere nella più ampia area soggettiva del Consiglio d’Europa, molte delle conquiste anticipate, nei rapporti fra Stati membri dell’Unione Europea, dalla Convenzione del maggio 2000.

Non è questa la sede per un’articolata disamina dei contenuti della legge 367.
Alcuni dei suoi principali snodi problematici appartengono ratione materiae all’area di intervento di altri relatori (penso innanzitutto a quelli in punto di regime dell’utilizzabilità degli atti compiuti).
Su altre questioni poste dalla legge 367 dovremo necessariamente tornare, esaminando, gli specifici profili dell’oggetto della rogatoria e delle modalità della sua trasmissione.

Tuttavia, alcune escogitazioni legislative, come quelle contenute nelle disposizioni in tema di specialità e di atti d’indagine congiunti, se pur confinate nei rapporti con la Svizzera, destano una sorpresa che il passare del tempo non attenua, per la loro stridente contraddizione non solo con la prassi internazionale, ma con le specifiche previsioni del trattato e, a ben vedere, con la stessa logica.

Riesce, ad esempio, difficile giustificare razionalmente la scelta di subordinare l’utilizzazione degli atti compiuti in procedimenti diversi ad una specifica autorizzazione dell’autorità svizzera, posto che:
- la regola di specialità sulla quale si fonda è storicamente dettata a tutela esclusiva dell’interesse dello Stato di assistenza a controllare l’uso delle informazioni trasmesse,
- che l’Accordo, con disposizione self executing, stabiliva la regola generale dell’utilizzabilità in ogni procedimento, salvo quelli per i quali l’assistenza è esclusa (reati militari, di natura politica o fiscali, ad eccezione della truffa fiscale),
- che non si veda quale valutazione possa compiere l’autorità svizzera nel momento nel quale le si chiede di esercitare un potere discrezionale al quale la Svizzera aveva inteso rinunciare (forse, si può immaginare che in tal modo possa essere verificata la natura non politica, militare o fiscale del reato oggetto del procedimento a quo, ma resta singolare che il diritto processuale nazionale si ponga obiettivi di tutela dell’interesse di uno Stato straniero al di là delle previsioni convenzionali).

Allo stesso modo, la regola di utilizzabilità posta per gli atti d’indagine comune, del tutto pleonastica se riferita agli atti compiuti sul territorio italiano, ha invece effetti paralizzanti se esaminata nella prospettiva attiva del coordinamento delle indagini collegate, dal momento che – anche a non volere ritenere, come pure si è prospettato, che ciò si traduca nella diretta applicabilità agli atti compiuti all’estero delle norme in tema di capacità del giudice, di competenza e di impugnazione – essa obiettivamente esprime la pretesa ad un’automatica efficacia ultraterritoriale della legge processuale italiana riferita alle modalità di esecuzione dell’atto, in sé ben diversa da un’eventuale richiesta italiana di compiere l’atto secondo certe modalità in quanto compatibili con i principi dell’ordinamento elvetico.

Sul piano generale, l’impressione che la legge 367/2001 segni l’avvio di una più generale rivisitazione delle politiche legislative di settore più che un isolato accidente nella storia della magnifiche e progressive sorti del contributo italiano allo sviluppo della cooperazione internazionale sembra confermata dai contenuti essenziali del d.d.l. presentato dal Governo il 25 gennaio 2002 al fine della ratifica della nuova Convenzione dell’Unione Europea sull’assistenza giudiziaria.
Se ne avremo tempo, anche nel pomeriggio, potremo, volendo, esaminare questi nuovi, futuribili scenari, tutt’altro che avari di nuove sorprese.

Va, tuttavia, riconosciuto e segnalato che una pur sintetica rassegna del nostro campo problematico consente di porre in rilievo non secondari precedenti normativi rivelatori di una più generale e risalente condizione di difficoltà del legislatore italiano ad assecondare compiutamente le spinte evolutive maturate sul piano del diritto internazionale, traducendo le relative novità in coerenti istituti di diritto interno.

Si tratta di un fenomeno percepibile con tutta evidenza a proposito della disciplina codicistica delle rogatorie passive, fonte di un apparato procedimentale connotato da accentuata politicizzazione (il vaglio ministeriale delle rogatorie dall’estero è una novità del codice del 1988 sconosciuta persino al codice Rocco) e largamente sovrabbondante rispetto agli scopi della cooperazione richiesta da altri Stati.

L’inadeguatezza di tale apparato formale è stata puntualmente registrata nell’ambito del sistema di mutua valutazione avviato nell’Unione Europea (la Relazione sull’Italia sottolinea la pesantezza delle forme processuali e la loro tendenziale inidoneità a fronteggiare le domande urgenti) e finisce per riverberarsi anche sulla domanda italiana di collaborazione.

Per convincersene è forse bastevole considerare che l’ordinaria mancanza di corrispondenza fra legittimazione all’intervento finalizzato alla prestazione dell’assistenza giudiziaria richiesta e la titolarità, secondo il diritto interno, delle ordinarie (ma in fatto anche potenzialmente concorrenti) potestà investigative, determina una sostanziale duplicazione degli interlocutori che si offrono all’autorità straniera (ciò che è, paradossalmente, più evidente nei sistemi di relazioni ove sono ammesse ed anzi incentivate le relazioni dirette fra autorità giudiziarie) ogni qual volta, come di regola avviene in presenza di fenomeni criminosi che coinvolgono le giurisdizioni di entrambi gli Stati, domande ed offerte di assistenza si affianchino e si sovrappongano dando luogo a veri e propri rapporti di scambio di reciproche prestazioni, secondo logiche di sostanziale sinallagmaticità .

Ma le difficoltà di plastico adattamento dell’ordinamento processuale alle evoluzioni del diritto internazionale in materia di assistenza giudiziaria sono immediatamente rilevabili anche con riferimento al versante attivo della cooperazione.

Per convincersene è forse bastevole por mente all’esito deludente dello sforzo di adattamento interno seguito alla Convenzione di Strasburgo dell’8 novembre 1993 sulla ricerca, il sequestro e la confisca dei beni provento di reato.

Le innovazioni codicistiche collegate alla ratifica di quella Convenzione, hanno, se possibile, contribuito ad irrigidire ulteriormente l’assetto del nostro sistema processuale.

In particolare, ne sono risultati accentuati i carattere di forte politicizzazione ed obiettiva rigidità funzionale.


Sia sul piano attivo che su quello passivo la richiesta di sequestro è regolata attraverso norme ad hoc che, in buona sostanza si risolvono nell’indicare la possibilità di agganciare alla richiesta di esecuzione di un provvedimento di confisca già dato anche un sequestro che ne anticipi e ne assicuri gli effetti.

Sul piano passivo, è stato introdotto un nuovo articolo del codice, il 737-bis, con il quale si individua una procedura ad hoc modellata su quella delle rogatorie dall’estero e che alle norme dettate per queste ultime fa anche rinvio formale al fine dell’esecuzione (la pesantezza di tale procedura è stata già registrata).

Sul piano attivo, in particolare, introducendosi il comma 2-bis dell’art. 745, si è previsto che il Ministro abbia “la facoltà, nei casi previsti da accordi internazionali, di richiedere lo svolgimento di indagini per l’identificazione di beni che si trovano all’estero e che possono divenire oggetto di confisca, nonché di richiedere il loro sequestro”.

La norma appena richiamata, in particolare, nel ricondurre l’iniziativa della ricerca e del sequestro di beni alla potestà dell’autorità politica, rivela obiettivamente la sostanziale ritrosia del legislatore italiano ad assecondare con fiducia le evoluzioni positive del sistema della cooperazione internazionale.

Al momento dell’introduzione della nuova disposizione del codice, le prassi della cooperazione conoscevano da tempo lo sviluppo delle comunicazioni dirette fra magistrati, del resto contemplate anche dall’art. 24 della Convenzione di Strasburgo.
Eppure, proprio in un settore nevralgico quale quello affrontato dalla Convenzione sul riciclaggio, continuamente attraversato da istanze di tempestività dell’agire investigativo decisive per l’efficace contrasto delle forme più gravi di criminalità, il legislatore sembra far dipendere ogni attività di ricerca e sequestro all’estero dei beni suscettivi di confisca dalla potestà discrezionale del Ministro.

Si costruisce anzi un quadro procedimentale assai complesso, che sembra quasi costituzionalmente inadeguato agli scopi che dichiaratamente persegue.

Nonostante la palese disomogeneità di un sistema siffatto, poiché risultante dalla combinazione artificiosa, da un lato, dello schema procedurale del riconoscimento delle sentenze, e, dall’altro, della disciplina delle rogatorie, è comunque possibile ricercare una lettura della disciplina delle attività all’estero finalizzate alla ricerca e all’assicurazione cautelare di beni riconducibili alla commissione del reato coerente con il quadro degli impegni internazionali.

Innanzitutto, con riferimento alla norma in tema di iniziativa ministeriale.

Da questo punto di vista, per effetto della regola generale della prevalenza delle norme di diritto internazionale, occorre, innanzitutto, fare riferimento alle convenzioni internazionali che regolano l’assistenza giudiziaria in campo penale.
L’applicabilità delle norme di diritto internazionale non può essere, infatti, condizionata o addirittura negata per effetto di scelte del legislatore nazionale.

Le prime conseguenze di tale ordine argomentativo è possibile trarle sul piano delle modalità delle relazioni interstatuali, con precipuo riguardo alle condizioni di applicazione delle norme in tema di comunicazione diretta tra autorità giudiziarie.

In altri termini, la scelta del legislatore nazionale di subordinare ogni attività all’estero in materia di accertamenti patrimoniali e sequestro a fini di confisca all’iniziativa del Ministro non può prevalere sulle norme di convenzioni che ammettono la comunicazione diretta.

In questi casi, l’iniziativa finalizzata alla ricerca delle tracce e dei proventi del reato deve potere aver luogo secondo le regole della trasmissione diretta delle richieste di assistenza giudiziaria.

Soltanto al di fuori del campo applicativo così definito, troverà dunque applicazione la disposizione codicistica che esige il preventivo vaglio ministeriale della richiesta.

Quanto ai contenuti ed ai limiti della potestà amministrativa in parola, non sembra che possa agevolmente parlarsi di una facoltà discrezionale esercitabile senza limite specifico alcuno, venendo in necessaria considerazione analogica le previsioni dell’art. 727 c.p.p.
La sfera di discrezionalità accordata all’autorità politica non può, infatti, essere dilatata oltre i limiti definiti dalla nozione di pericolo di compromissione della sicurezza interna e di altri interessi essenziali dello Stato, richiamabile analogicamente ex art. 727 comma 2 c.p.p. (anche in ragione di evidenti esigenze di tutela del principio di effettività della funzione giurisdizionale penale).

Peraltro, va osservato che il nostro sistema dà ulteriori, non secondari segnali di difficoltà ad assecondare le spinte evolutive promosse sul piano internazionale.

Ad esempio, l’operatività della regola della trasmissione diretta fra a.g. stabilita dall’art. 53, §1, della Convenzione di Shengen è obiettivamente frenata dal perdurante convincimento, ribadito anche nella circolare ministeriale del 30 ottobre 1998, che la partecipazione dell’autorità straniera rogante all’esecuzione della domanda di assistenza esiga il preliminare assenso dell’autorità centrale.
La compatibilità di tale regola (desunta, sul piano generale, dall’art. 4 della CEAG) con lo spirito degli accordi di Shengen è stata contestata dagli esperti europei chiamati alla valutazione del sistema italiano, nonostante le rassicurazioni ricevute sull’assenza di casi concreti di rifiuto.

Obiettivamente, essa collide con le esigenze di sviluppo di forme sempre più agili e spedite di mutua assistenza giudiziaria, vieppiù rilevanti ove si consideri l’importanza avuta dalle prassi di concelebrazione delle rogatorie al fine della conservazione della capacità di questo tradizionale ed in sé rigido strumento di acquisire connotati di flessibilità ed agilità esecutiva indispensabili alla sua pratica utilità.

Del resto, quelle prassi sono esaltate in alcuni ambiti convenzionali (ad es., secondo l’art. IV dell’Accordo aggiuntivo alla CEAG in vigore fra Italia e Germania) lì dove si ammette che l’autorità rogante possa, presenziando all’esecuzione della rogatoria, non soltanto partecipare direttamente al compimento dell’atto (ad es., ponendo domande), ma anche formulando richieste integrative di acquisizione probatoria la necessità delle quali sia emersa nella fase esecutiva.
Qui la regola del preventivo assenso ministeriale alla partecipazione del magistrato rogante finisce per divenire una condizione della stessa possibilità di migliore organizzazione del contenuto della rogatoria, in palese contrasto con le finalità della trasmissione diretta delle richieste e della razionale organizzazione della fase esecutiva della rogatoria trasmessa per quei canali.

In generale, l’intera architettura del procedimento descritto dall’art. 727 c.p.p. appare orientata dal fine di garantire l’esercizio delle prerogative politiche del Ministro della giustizia.

La diffusione del sistema di trasmissione diretta progressivamente ammesso dalla normativa internazionale ha finito per rendere incerte ed instabili le condizioni di esercizio del vaglio demandato all’autorità amministrativa e, in generale, per far dubitare della compatibilità di tali prerogative con le finalità di quel sistema, ispirate da obiettivi di tempestività ed efficacia della cooperazione internazionale che mal tollerano obiettive condizioni di confusione sulla ripartizione delle attribuzioni fra ministeri ed autorità giudiziarie, oltre che di ritardi dell’esecuzione.

Sulla scia di quanto già previsto dall’art. 6 della legge n. 386 del 30 settembre 1993 con riferimento al sistema della trasmissione diretta delle rogatorie contemplato dall’art. 53 dalla Convenzione di applicazione dell’Accordo di Shengen fatta a Parigi il 27 novembre 1990, l’art. 204-bis disp. att. c.p.p. (introdotto dall’art. 15 della legge n. 367 del 2001) prescrive che l’autorità giudiziaria italiana che abbia assunto l’iniziativa della collaborazione diretta prevista dall’Accordo citato, ne dia comunicazione > al Ministero della giustizia, trasmettendo copia della domanda già inoltrata all’autorità straniera.

Rispetto al citato precedente legislativo, il contenuto della nuova disposizione si caratterizza sia per l’ambito generale che ne caratterizza l’applicazione che per la prescrizione specifica relativa alle modalità della comunicazione, necessariamente da darsi mediante trasmissione di copia della richiesta di assistenza giudiziaria.

Opportunamente, è stato già sottolineato in dottrina (Secchi) che, avendo la comunicazione ad oggetto unicamente la copia della rogatoria, va data comunicazione al Ministero con le medesime modalità degli eventuali atti con i quali l’autorità giudiziaria successivamente integri o comunque modifichi la richiesta originaria, ma non deve essere trasmessa al Ministero anche la documentazione relativa agli eventuali scambi di chiarimenti né, tanto meno, quella riflettente l’esecuzione della domanda di assistenza.

Quanto alle finalità della nuova disciplina, esse sembrano obiettivamente ispirate dall’intento di salvaguardare le prerogative dell’autorità centrale, anche e soprattutto al fine dell’esercizio dei poteri di blocco spettanti al Ministro in forza del comma 2 dell’articolo in esame.
Non rileva ai presenti fini espositivi approfondire il tema generale della natura (sicuramente non politica e perciò sindacabile dal giudice amministrativo, con intuibili, potenzialmente paralizzanti effetti applicativi) del potere ministeriale, né quello, al primo connesso, della ampiezza e della compatibilità di tali prerogative di arresto discrezionale di iniziative giudiziarie funzionali all’accertamento del reato e delle relative responsabilità con i principi costituzionali in tema di indipendenza ed autonomia della magistratura, di soggezione del giudice soltanto alla legge e di obbligatorietà dell’azione penale.

Mette conto, invece, unicamente di verificare l’effettiva possibilità di esercizio delle funzioni ministeriali all’interno del sistema semplificato di trasmissione diretta delle rogatorie previsto dalle fonti convenzionali direttamente applicabili.
È stato, infatti, correttamente osservato in dottrina (Marchetti) che inerisce alla stessa ragion d’essere del potere di blocco che l’esercizio di esso avvenga prima della ricezione della rogatoria da parte dell’autorità straniera.

Sulla base di tale rilievo generale, già nei primi commenti alla legge n. 367 del 5 ottobre 2001, si è espresso il dubbio circa l’effettiva possibilità di rendere inefficace la richiesta di assistenza giudiziaria già trasmessa direttamente all’autorità straniera competente per l’esecuzione.
Del resto, è in sé coerente con la regola generale dell’art. 696 c.p.p. in punto di prevalenza delle regole di diritto internazionale sulle disposizioni di diritto interno che ne contrastano l’applicazione, ritenere che l’accettazione convenzionale della possibilità di comunicazioni dirette fra le autorità competenti, secondo il diritto nazionale, a dare e richiedere assistenza giudiziaria equivalga ad un’implicita, ma chiara rinuncia da parte degli Stati firmatari dei relativi accordi internazionali alla conservazione di prerogative interne in grado di paralizzare il funzionamento del sistema.

Un’indiretta conferma dell’inevitabilità di una siffatta conclusione è possibile, del resto, ricavarla dal raffronto del testo dell’art. 204-bis c.p.p. con quello del comma 5 dell’art. 727 c.p.p., dettato in tema di trasmissione diretta all’autorità diplomatica (in vista del successivo invio allo Stato estero).
In tale ultima sede di disciplina, infatti, il legislatore, infatti, stabilisce che l’inoltro di copia della rogatoria al > (vale a dire all’organo politico titolare in via diretta ed esclusiva dei poteri di cui al capoverso dell’art. 723 c.p.p.) deve precedere la consegna della richiesta di assistenza all’agente diplomatico o consolare, laddove, invece, l’art. 204-bis disp. att. si riferisce ad una comunicazione logicamente successiva alla trasmissione diretta all’autorità straniera e dovuta non già al Ministro, bensì al >, ciò che convalida l’interpretazione che confina le effettive finalità della norma in parola sul piano dell’esercizio dei compiti di monitoraggio ed organizzazione delle attività giudiziarie proprie degli uffici burocratici del Ministero della Giustizia (Marchetti).

La consapevolezza che il sistema della trasmissione diretta in sé restringa gli spazi di compressione dell’autonomia della funzione giurisdizionale connessi all’esercizio del vaglio politico è, del resto, chiaramente espressa dal nuovo d.d.l. governativo finalizzato, almeno dichiaratamente, all’esecuzione della Convenzione di Bruxelles del 29 maggio 2000.

Si tratta di una delle non poche sorprese (ammesso che si conservi disponibilità alla sorpresa) contenute in questo progetto.

L’art. 16 del testo prevede, infatti, immaginando l’aggiunta di un ulteriore comma all’art. 727 (sarebbe il 5-quater), che:
>.
Non pago di tale modifica, il testo prosegue affermando che
>.

Quanto tali concezioni siano compatibili con il principio di diritto internazionale del favor rogatoriae e con lo spirito degli accordi internazionali in tema di trasmissione diretta delle rogatorie è facile valutare.
A tacere degli effetti indiretti di una siffatta disciplina sulla concreta disponibilità delle autorità degli altri Stati ad impiegare tempo e risorse nell’esame di richieste di assistenza italiane paralizzabili sino al momento dell’esecuzione delle attività di acquisizione probatoria.

Il fronte di operatività dell’art. 727, per effetto dell’introduzione del comma 5-bis (ex art. 12 della più volte menzionata l. n. 367 del 2001), si è opportunamente esteso sino alla linea cruciale della determinazione delle condizioni di compimento degli atti da assumere all’estero.
Esso, infatti, è valso ad introdurre nell’ordinamento processuale italiano un adattamento necessario per registrare l’evoluzione del sistema internazionale dell’assistenza giudiziaria verso l’abbandono della tradizionale regola esecutiva della lex loci.
La disposizione, infatti, vale ad imporre all’autorità rogante una modulazione del contenuto della richiesta di assistenza coerente con l’obiettivo di favorire l’adozione da parte dell’autorità straniera di forme esecutive che garantiscano l’utilizzazione processuale degli esiti probatori delle attività da compiersi nel territorio dello Stato di esecuzione.
L’importanza della disposizione è, naturalmente, destinata ad accrescere una volta ratificata la Convenzione sull’assistenza giudiziaria fra gli Stati membri dell’Unione Europea stabilita dal Consiglio il 29 maggio 2000 conformemente all’art. 34 del Trattato sull’Unione, poiché secondo l’art. 4, § 1, di tale testo il limite di operatività della regola dell’applicabilità delle forme e delle procedure indicate dall’autorità richiedente è dato dai soli principi fondamentali degli ordinamenti nazionali richiesti di collaborazione.

Ma già adesso quella prescrizione vale a responsabilizzare l’autorità rogante sul terreno della preventiva determinazione delle condizioni di esecuzione della rogatoria secondo criteri che nel rispetto dei principi della lex loci garantiscano il sicuro fluire degli esiti di prova nel procedimento nazionale secondo criteri di rigorosa osservanza dei diritti della difesa.

Il tema delle garanzie è un osservatorio cruciale anche per misurare la radicalità delle trasformazioni in atto nel sistema europeo della cooperazione giudiziaria.

L’avvio della realizzazione del principio del mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie segnato dalla Decisione-quadro in materia di congelamento dei beni a fini di confisca ne è la riprova.

Alcune consolidate tradizioni dovranno subire adattamenti.
Ad esempio, secondo un tradizionale orientamento, anche recentemente ribadito dalla S.C. (VI sezione, 12 dicembre 2000, Castellucci ), avverso il sequestro richiesto all’autorità giudiziaria straniera non sono ammessi rimedi diversi da quelli previsti dall’ordinamento dello stato richiesto di assistenza.
La tesi si fonda sulla tradizionale asserzione secondo la quale, poiché, in base aduna norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta, l’esercizio della giurisdizione, in quanto manifestazione di sovranità nazionale, non può varcare i confini territoriali di ciascuno Stato, con l’effetto che un provvedimento giurisdizionale non può che essere adottato dall’autorità giudiziaria del medesimo Stato nel territorio del quale esso è chiamato a spiegare efficacia.
In altri termini, dovendo l’autorità straniera verificare, quanto meno, che l’atto richiesto risponda alle regole interne del proprio ordinamento, il provvedimento di sequestro è considerato sul piano giuridico imputabile soltanto all’autorità straniera che l’ha adottato e, come tale, impugnabile soltanto secondo le regole previste nell’ordinamento dello Stato richiesto.
Al di fuori del regime delle impugnazioni di quest’ultimo ordinamento, vi è soltanto la possibilità di richiedere all’autorità giudiziaria italiana la restituzione del bene, con eventuale, successiva attivazione di un incidente di esecuzione avverso il rigetto dell’istanza, ma ciò, naturalmente, presuppone che il bene sequestrato sia stato materialmente trasferito in Italia.

Orbene, questo, oggi del tutto corretto, ordine argomentativo, sarà travolto dall’attuazione della Decisione quadro.
Secondo l’art. 4 della suddetta Decisione, infatti, l’autorità giudiziaria dello Stato di esecuzione deve soltanto “riconoscere” l’ordine di congelamento ritualmente trasmesso e adottare le misure necessarie a darvi esecuzione immediata nello stesso modo previsto per un analogo atto interno, limitandosi il controllo giudiziale sull’ordine di sequestro già adottato nell’ordinamento richiedente:
- alla verifica dell’esistenza, della completezza e della correttezza di compilazione della scheda che deve accompagnare la trasmissione di quest’ultimo;
- alla verifica dell’inesistenza di cause di immunità ovvero di cause di differimento dell’esecuzione immediata.
In relazione ad un congegno procedurale così prospettato, è impossibile sostenere l’imputabilità giuridico-formale dell’atto all’autorità dello stato di esecuzione. Il potere giurisdizionale che trova attuazione è direttamente quello dello Stato che richiede assistenza a fini esecutivi.
Del tutto coerentemente, del resto, la Decisione quadro prevede che i rimedi legali dati dall’ordinamento dello Stato di esecuzione non possano riguardare la sostanza dell’ordine di congelamento (art. 9, §2).
Al principio del mutuo riconoscimento, dunque, consegue l’inevitabile rotazione del sistema delle garanzie sull’asse tracciato dall’ordinamento dello Stato richiedente.

Il futuro auspicabile della cooperazione non potrà che essere affidato, in attesa della progressiva integrazione delle strutture investigative e della massima armonizzazione possibile delle legislazioni penali nazionali, alla sempre maggiore apertura alle logiche fiduciarie del mutuo riconoscimento e delle indagini comuni imposte dalla riconosciuta insufficienza dei tradizionali meccanismi delle rogatorie.

Alcune notazioni finali vanno riservate ai temi della legittimazione e dell’oggetto delle rogatorie all’estero.

Quanto all’oggetto, in dottrina (Valentini) si è sottolineata la diversità della nozione codicistica di oggetto della rogatoria rispetto a quella offerta, sul piano internazionale, dall’art. 3, § 1, della Convenzione Europea sull’assistenza giudiziaria in materia penale (la quale è riferita espressamente alle richieste finalizzate a scopi di >).
Avendo scelto l’art. 723 c.p.p. di descrivere l’oggetto sia con riferimento alle categorie delle > che alle >, la nozione codicistica di oggetto della rogatoria risulterebbe avere una portata complessiva, da un lato, più ampia di quella convenzionale e, dall’altro lato, notevolmente più ristretta, dal momento che resterebbero fuori dei suoi confini precettivi le richieste finalizzate all’acquisizione di copia della documentazione riflettente le attività procedimentali autonomamente svolte nello Stato richiesto.
Su tale premessa si è così affermato che la legge processuale italiana avrebbe accolto, in via generale, una summa divisio fra le attività di acquisizioni probatorie compiute dallo Stato richiesto di assistenza in corrispondenza di un’altrui, specifica iniziativa di attivazione (alle quali soltanto, perciò sul piano passivo, sarebbe riferibile la disciplina degli artt. 723 e ss. c.p.p.) e il fenomeno della circolazione interstatuale della documentazione pre-formata di analoghe attività di acquisizione probatoria autonomamente svolte dallo Stato richiesto dell’assistenza, coerentemente all’esigenza di una più agile circolazione internazionale di documenti processuali sempre più dotati, in corrispondenza della natura transnazionale dei più gravi fenomeni criminosi, di utilità crescente per gli ordinamenti diversi da quelli originatori.
L’immediata traduzione pratico-effettuale di tale divisione categoriale sarebbe rappresentata da ciò che la richiesta di acquisizione di documenti processuali pre-formati sarebbe, sul versante passivo, sottratta al vaglio giurisdizionale invece tipico delle rogatorie estere e, sul versante attivo della cooperazione, disciplinata soltanto dall’art. 78 disp. att.).

In realtà, le nozioni di prova acquisita su richiesta e di prova pre-acquisita (effettivamente ancora rilevanti sul terreno delle regole di utilizzabilità degli esiti probatori raccolti grazie all’assistenza straniera), sembrano prive di reale efficacia descrittiva delle fattispecie effettivamente rilevanti sul piano della disciplina del procedimento di assistenza.

Sul versante passivo della cooperazione, nessuna conseguenza, in particolare, può ricollegarsi a quella distinzione sul terreno della legittimazione poiché la determinazione di questa è comunque rimessa alla legge nazionale e trova la sua fonte esclusiva nelle disposizioni processuali interne espressamente riferite alla disciplina dei rapporti con autorità straniere .

Nessuno spazio residua, dunque, per ammettere oggi un ruolo di interlocuzione diretta con l’autorità straniera rogante degli organi giurisdizionali interni diversi da quelli indicati dall’art. 724 c.p.p. (e, fra essi, innanzitutto, del pubblico ministero, dominus delle attività d’indagine finalizzate alle determinazioni concernenti le condizioni di esercizio dell’azione penale), ancorché aventi la disponibilità giuridica dei documenti relativi al materiale di prova già autonomamente raccolto,

Nell’uno e nell’altro caso, pertanto, si dovrà avere riguardo alla regolamentazione delle modalità dell’offerta italiana di cooperazione dettate dall’art. 724 c.p.p.

Peraltro, va osservato che il novello art. 204-bis disp. att. c.p.p. prevede l’obbligo di comunicazione al Ministero della Giustizia di copia della > ricevuta direttamente dall’autorità giudiziaria, senza distinguere fra domande tese a nuove acquisizioni probatorie e richieste di trasmissione di documenti riflettenti acquisizioni già autonomamente compiute.

Anzi, l’aver reso doverosa con la suddetta disposizione la comunicazione > per > che l’abbia ricevuta direttamente in forza delle previsioni di un accordo internazionale sembra equivalere ad un’implicita, ma chiara smentita legislativa dell’esistenza di forme di cooperazione giudiziaria passiva diverse da quelle disciplinate dalle disposizioni contenute negli articoli espressamente richiamati.

Analogamente, sul versante attivo, una distinzione concettuale fra richiesta di acquisizioni probatorie da compiersi all’estero e di trasmissione della documentazione di prove già formate in un procedimento penale dello Stato richiesto di assistenza, non vale ad individuare effettive differenze di disciplina positiva delle rispettive procedure di esecuzione interna,

Se, infatti, a quella distinzione categoriale corrisponde l’esistenza di autonome fonti di regolamentazione delle modalità di immissione processuale degli esiti delle prove acquisite previa richiesta all’autorità straniera ovvero autonomamente da questa per fini propri dell’ordinamento interno (rispettivamente risultante dalla combinazione degli art. 431, comma 1, lett. d e 512-bis c.p.p. e dall’art. 78 disp. att.), nessuna differenza è rilevabile sul piano delle procedure finalizzate all’acquisizione dell’uno e dell’altro di materiale probatorio.

Del resto, anche il nuovo comma 1 dell’art. 729 c.p.p., espressamente riferito sia alle attività di acquisizione che a quelle >, pur se dettato per regolare lo specifico profilo del rilievo della violazione delle norme richiamate dall’art. 696 al fine dell’utilizzabilità processuale delle acquisizioni probatorie all’estero, sembra avere inciso indirettamente anche sulla portata generale della nozione codicistica di rogatoria quale in precedenza risultante dall’art. 727 (parallelamente a quanto risultante per le rogatorie passive, attraverso l’impiego della medesima formula lessicale, dall’723).

Pertanto, sia che si tratti di acquisizioni probatorie da compiersi all’estero per i fini propri del procedimento penale italiano sia che si tratti di trasferire all’interno di questo gli esiti probatori di atti motu proprio già posti in essere dall’autorità di un altro Stato (essendone emersa l’opportunità di successiva circolazione tipicamente inerente al fenomeno del collegamento dei procedimenti), al fine precipuo della individuazione della disciplina delle relative attività procedurali, dovrà farsi riferimento alle medesime fonti di diritto internazionale e di diritto interno.

In ogni caso, in particolare, saranno applicabili (salvi gli ordinari effetti della regola generale di soccombenza delle norme processuali interne contrastanti con quelle di diritto internazionale) le norme codicistiche relative ai criteri di riparto ed alle modalità di esercizio delle attribuzioni istituzionali degli organi interni.

Al di fuori dei casi nei quali sia consentita la comunicazione diretta, troveranno, dunque, specificamente applicazione le regole dell’art. 727 c.p.p. in tema di poteri di blocco del Ministro e di modalità di inoltro della richiesta di assistenza.

In ogni caso, troverà applicazione la norma contenuta nel comma 5-bis dell’articolo appena citato, in tema di comunicazione al procuratore nazionale antimafia delle rogatorie dei magistrati del pubblico ministero.

In ogni caso, ancora, l’autorità richiedente sarà tenuta a dare comunicazione al Ministero della Giustizia dell’iniziativa assunta a fini probatori (ovvero altresì di comunicazione e notificazione) avvalendosi dei canali di trasmissione diretta all’autorità straniera aperti dalle fonti pattizie.

In ogni caso, infine, dovranno rispettarsi le eventuali condizioni di utilizzabilità imposte dall’autorità straniera.

Quanto ai canali di immissione processuale, occorre tenere presente che il grado di divaricazione garantista della disciplina delle condizioni di confluenza ed utilizzazione nell’alveo processuale interno dell’una e dell’altra categoria di prove formate all’estero è stato grandemente ridotto rispetto all’assetto originario del codice di rito, per effetto della riforma operata con la legge n. 479 del 16 dicembre 1999.

Anteriormente alla riforma, infatti, mentre le prove già formate motu proprio dall’a.g. o dalla polizia straniera entravano nel processo a quo soltanto nel rispetto delle garanzie stabilite dall’art. 78 disp. att. a tutela della difesa (in particolare, trattandosi di atti di p.g. non ripetibili, con il consenso delle parti ovvero dopo l’esame testimoniale dell’autore, essendo gli atti formati dall’.a.g. utilizzabili secondo il canale, peraltro allora assai meno garantito rispetto all’assetto attuale, dell’art. 238 c.p.p.), le prove acquisite su richiesta italiana confluivano direttamente nel fascicolo del dibattimento, qualunque fosse la natura dell’organo esecutivo ovvero la modalità prescelta di assunzione e, dunque, con rilevanti problemi per la tenuta effettiva delle garanzie difensive.

La divaricazione è oggi largamente colmata, tanto da indurre la dottrina a suggerire che le norme dell’art. 431, comma1, lett.f, e l’art. 78 disp. att. siano ormai in relazione di coestensione applicativa, conducendo a fissare identiche condizioni di utilizzazione dei verbali di prove autonomamente formati dall’a.g. straniera.

Una differenza residua nella prospettiva dell’utilizzazione endoprocessuale, dovendo ritenersi ancora consentita, secondo la S.C. (Sez. I, 14 agosto 2000, Franzoni, CED n. 216737) l’acquisizione di atti di un procedimento penale straniero nella fase delle indagini preliminari senza le garanzie individuate dall’art. 238 c.p.p. (richiamato dall’art. 78 disp.), applicabile soltanto alla fase dibattimentale.

L’intreccio dei profili della legittimazione e della definizione dell’oggetto delle rogatorie diviene evidente ove si consideri che dall’ampiezza possibile del contenuto delle richieste di assistenza giudiziaria dipende talvolta anche la soluzione da dare al tema dell’ampiezza del novero dei soggetti legittimati.

È il caso, ad es., della legittimazione del giudice competente per l’applicazione delle misure di prevenzione patrimoniali a richiedere l’esecuzione all’estero di un decreto di sequestro o di confisca adottato ai sensi dell’art. 2-ter l. 31 maggio 1965, n. 575, oltre che, eventualmente, degli atti di istruzione funzionali alle deliberazioni da assumere, nonché, in termini analoghi, a quella degli organi, giudiziari o amministrativi, titolari della relativa azione, al fine della proiezione all’estero dei poteri di accertamento nella fase degli accertamenti preliminari alla proposta.

La possibilità di proiezione esecutiva all’estero dei provvedimenti anzidetti, eccezionalmente ammessa in sede di accordi bilaterali sottoscritti dall’Italia (l’Accordo del 16 maggio 1990 tra Italia e Regno Unito, in materia di mutua assistenza relativa al traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope e di sequestro e di confisca dei proventi di reato, prevede, infatti che anche i decreti emessi nel procedimento di prevenzione italiano possano essere posti a base dell’esecuzione in terra britannica, ancorché non si conoscano casi di applicazione pratica dell’accordo) è, invece, assai problematica nel più ampio quadro di cooperazione reso possibile dalla Convenzione del Consiglio d’Europa sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi del reato fatta a Strasburgo l’8 novembre 1990 .

È bene comunque aver chiaro che il problema della traduzione di istituti giuridici aventi connotazioni originali in schemi agevolmente utilizzabili nel circuito della cooperazione internazionale non è esclusivo del nostro sistema.

Non molto dissimile si presentano le ordinarie difficoltà degli Stati Uniti ad ottenere l’esecuzione all’estero delle civil forfeitures adottate dai propri giudici.

Anche in tal caso, infatti, trattandosi di un procedimento in rem che si conclude con una ordine di confisca che non presuppone la condanna del proprietario, ma con il quale si tende a colpire le fonti patrimoniali delle forme della criminalità senza dovere passare per l’accertamento della responsabilità del soggetto che detiene la cosa ovvero comunque ne ha la disponibilità, la prassi internazionale ne ha puntualmente registrato la difficoltà di esecuzione all’estero .

Sono difficoltà tipicamente connesse alle enormi differenze di concezione dei sistemi di sequestro e confisca previsti da ordinamenti nazionali diversi, superabili soltanto attraverso la progressiva erosione dei profili differenziali.

Ad esempio, la giurisprudenza del Regno Unito ha riconosciuto la possibilità di emettere un restraint order in base ad un provvedimento statunitense in rem (nella specie si trattava di inibire l’uso di un conto bancario londinese ai parenti di un trafficante di droga riparato in Colombia, paese con il quale gli U.S.A. non hanno un trattato di estradizione), ma ciò è avvenuto anche perché, intanto, nel 1990, è stato espressamente qualificato come external confiscation order l’ordine pronunciato dalla corte di un determinato paese allo scopo di recuperare i pagamenti o le altre retribuzioni ricevute in connessione con il traffico di droga.

Riflettere sull’oggetto della rogatoria conduce inevitabilmente ad interrogarsi sull’influenza che possono avere la natura e le caratteristiche dell’ordinamento richiesto sulle scelte da compiersi già all’atto della formulazione della rogatoria.

Voglio dire che, al di là delle questioni che concernono l’individuazione delle forme possibili di assunzione probatoria in dipendenza delle esigenze di utilizzazione processuale dei relativi esiti, la realistica valutazione delle effettive possibilità di cooperazione offerte dallo stato richiesto di assistenza può guidare la stessa scelta dell’atto da compiere e, quindi, la formulazione concreta della rogatoria.

La conoscenza dei sistemi degli altri paesi è tanto più necessaria quando aumentano le difficoltà e le distanze derivanti dalla diversità delle rispettive tradizioni.

Ad, esempio, nei rapporti con il Regno Unito, la complessità del sistema giuridico e delle procedure in vigore potrebbe persino scoraggiare dal richiedere alle autorità di quel Paese assistenza in materia di perquisizioni e sequestri di beni collegati al reato per il quale si procede.

A ciò si aggiunga che, in generale, per quanto riguarda le richieste di perquisizione e sequestro, si esige la doppia punibilità e la compatibilità delle attività esecutive con le leggi del Regno Unito (e, nel caso di sequestro, anche la doppia confiscabilità);

Assai minori difficoltà sussistono, invece, ove la richiesta sia formulata sollecitando l’esercizio del potere di ordinare l’esibizione della cosa pertinente al reato.
Ad ordini di esibizione l’autorità britannica ricorre comunque d’ufficio, convertendo le eventuali richieste di perquizione e sequestro, in tema di ricerca di prove documentali.
È una connotazione degli ordinamenti britannici della quale è importante tenere conto, anche perché in tal caso non è richiesto il requisito della doppia punibilità.

Ciò non di meno si consideri che le richieste devono avere un oggetto determinato, dal momento che le autorità del Regno Unito denunciano il proprio disagio nel trattare richieste di svolgere ogni perquisizione necessaria per scoprire la verità” come talvolta, ad es. capita, nei rapporti con la Francia ed il Belgio, e che, in generale, sono fortemente scoraggiate le richieste di informazioni generiche, considerate come inammissibili fishing expeditions.

Insomma, occorre una certo grado di realismo e di pragmatismo per avvicinarsi proficuamente agli altri sistemi.

Gli ostacoli sulla strada della cooperazione non sono, dunque, né pochi né secondari.
Tuttavia, gli ostacoli tanto più facilmente si possono superare quanto maggiormente ne sono note natura e grado di difficoltà.

Si tratta di conoscenze oggi agevolmente acquisibili in ambito europeo ricorrendo alla rete Giudiziaria Europea, alle possibilità offerte dal ruolo di Eurojust e dei magistrati di collegamenti, ma che si nutre anche della disponibilità ad entrare in contatto diretto con i magistrati di altri Stati, ad approfondire la conoscenza comparata delle diverse procedure.
Si tratta, in buona sostanza, di sostenere sul piano culturale l’intrinseca forza del processo evolutivo del diritto internazionale dell’assistenza giudiziaria.
Ma è necessario anche per colmare le lacune e non aggravare i ritardi connesse ai momenti nei quali prevalgono sul piano interno atteggiamenti di chiusura e diffidenze irragionevoli se non nell’ottica della tutela di interessi particolari.
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