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G.I.P. Lanciano 14 marzo 2003 (Est. C. Riviezzo)
Investigazioni difensive: vietati al legale della persona offesa gli accertamenti tecnici irripetibili ma differibili

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TRIBUNALE DI LANCIANO 

UFFICIO DEL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI 

Il G.I.P. 

Letta l’istanza proposta dalla difesa della persona offesa, osserva:

il difensore della persona offesa chiede di essere autorizzato ex art. 391 septies c.p.p. ad accedere in un luogo privato (un terreno di proprietà dell’indagato), al fine di ivi procedere ad alcune escavazioni per verificare l’esistenza di alcuni pozzi e la loro tenuta stagna, invitando il giudice a determinare le modalità con le quali tale accesso di uomini e mezzi debba avvenire. E’ da rammentare che già in precedenza il difensore dell’indagato aveva richiesto ed ottenuto il permesso di accedere al fondo dell’indagato, per eseguire dei rilievi, che sono stati compiuti.

L’esame della richiesta impone una breve analisi della recente normativa sulle investigazioni difensive che, in materia di attività irripetibili, presenta uno degli snodi di maggiore difficoltà interpretativa.

Dal tipo di richiesta proposta si evince con chiarezza che il difensore della persona offesa chiede di essere autorizzato all’accesso al luogo privato in quanto finalizzato alla esecuzione dell’escavazione indicata. Quindi, nel caso di specie, a differenza della precedente istanza, siamo fuori del perimetro delineato dall’art. 391 sexies c.p.p., che consente ai difensore l’accesso ai luoghi “per prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose ovvero per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi” : infatti, nelle intenzioni dichiarate del difensore, in questo caso non si intende procedere a semplici rilievi, ma a dei veri e propri accertamenti tecnici, con modifica dello stato dei luoghi, al fine di individuare un pozzo ritenuto nascosto e la sua tenuta stagna. Si tratta di attività che comportano una modifica dello stato dei luoghi, in ipotesi irreversibile, in quanto è evidente che nel corso delle escavazioni ben potrebbe essere danneggiato l’eventuale pozzo, con perdite la cui origine sarebbe in seguito difficile accertare, modificato il corso di acque, e via dicendo. 

Occorre, quindi, accertare se al difensore è consentito tale tipo di attività di investigazione. L’art. 391 decies c.p.p., in tema di utilizzabilità degli atti di investigazione difensiva, distingue nettamente gli atti non ripetibili (rilievi, ecc.) eseguiti in occasione degli accessi (comma 2) dagli accertamenti tecnici non ripetibili, per i quali la norma pone una serie di condizioni al fine della successiva utilizzabilità a fini di prova. In questo caso, come detto, la richiesta di autorizzazione ad accedere ai luoghi privati è funzionale all’attività di accertamento tecnico, per cui non potrebbe essere concessa se si ritenesse che tale attività non può essere compiuta legittimamente. 

In realtà, la formula utilizzata dal legislatore è fonte di possibili equivoci. Infatti, la non ripetibilità dell’accertamento, come categoria giuridica, contiene in sé due sottospecie: gli atti che sono irripetibili in quanto, una volta eseguiti, sono tali da comportare una irreversibile modificazione dello stato dei luoghi (è l’ipotesi contemplata dall’art. 117 disp. att. c.p.p.); gli atti che sono irripetibili in quanto il luogo o la cosa sono comunque soggetti a modificazione inevitabile, per cui l’accertamento può essere utilmente eseguito solo in un determinato momento, altrimenti non può più esserlo (cosiddetti atti indifferibili). Gli esempi dei due tipi di atto sono semplici: l’analisi su di una piccola macchia di sangue su un tessuto conservato, che può essere differita senza problemi, ma che una volta eseguita comporta la distruzione del reperto; il prelievo e l’analisi di una macchia, non prelevabile, sull’asfalto di una strada, che, se non compiuti subito, non sarebbero più utilmente eseguibili, in quanto il materiale sarebbe disperso dalla pioggia ovvero per altri fattori atmosferici o accidentali. 

Orbene, se si tratta di attività non ripetibile, ma non indifferibile, non pare che sia consentito alla difesa di compiere l’accertamento. Infatti, un parametro interpretativo è fornito dall’art. 233 comma 1 bis c.p.p., il quale prevede che il difensore possa essere autorizzato ad esaminare le cose soggette a sequestro, ma in tal caso “L'autorità giudiziaria impartisce le prescrizioni necessarie per la conservazione dello stato originario delle cose e dei luoghi e per il rispetto delle persone” (comma 1 ter). Sebbene dettato in materia di cose e luoghi soggetti a sequestro, la norma costituisce una chiara chiave di lettura: il difensore può esaminare le cose ed i luoghi, e fare i rilievi che ritenga necessari, ma non può modificare il loro stato, che deve essere conservato integro. La norma ha un fondo di grande ragionevolezza: la modificazione dello stato dei luoghi o delle cose implica la possibilità di dispersione della prova, o comunque una sua alterazione, che non può essere consentita ad una parte in assenza di contraddittorio. Né si potrebbe invocare una disparità di trattamento tra parte pubblica (il P.M.), alla quale tali accertamenti sono consentiti dall’art. 360 c.p.p. e 117 disp. att. c.p.p., e le parti private: tale disparità esiste non in ragione della particolare posizione del p.m., ma degli obblighi (ad es. di avviso) che gli sono imposti, che garantiscono tutti i soggetti del procedimento, ed a cui, invece, si è scelto di non sottoporre il difensore della parte privata, per non vincolarlo. Infatti, il p.m. è obbligato, se intende eseguire degli accertamenti tecnici che implicano una modificazione dello stato dei luoghi, delle persone o delle cose, ad avvisare persona offesa e indagato, i quali hanno il diritto di partecipare e, l’indagato, anche di bloccare l’attività del pubblico ministero, formulando riserva di incidente probatorio. Come si vede, l’esigenza è sentita così fortemente dal legislatore, che l’art. 360 c.p.p. si preoccupa di evitare che un elemento probatorio utile possa essere manipolato dal pubblico ministero in assenza di contraddittorio; e l’art. 354 c.p.p. vieta addirittura alla polizia giudiziaria di eseguire tale tipo di accertamenti, addossandole anzi un obbligo di conservazione dello stato di fatto, salva l’ipotesi dell’indifferibilità. Né vale osservare che, se si ritenesse applicabile l’art. 391 decies c.p.p. anche agli accertamenti tecnici irripetibili ma non indifferibili, soccorrerebbe la previsione del comma 3 della norma esaminata, nella parte in cui impone al difensore di avvisare il pubblico ministero, per l’esercizio delle facoltà di cui all’art. 360 c.p.p., in quanto compatibili. Infatti, in primo luogo, l’avviso deve essere fatto al pubblico ministero, ma non anche agli altri interessati (ad es. persona offesa, altri coindagati, ecc.), che in ipotesi potrebbero anche essere non conosciuti dalla parte privata. Il pericolo è evidente soprattutto laddove, come nel caso di specie, è il difensore della persona offesa a chiedere di eseguire l’accertamento, in quanto egli potrebbe compiere l’accertamento modificando lo stato dei luoghi, e poi decidere di non utilizzare il risultato (come certamente accadrebbe, ad esempio, in caso di risultato favorevole all’indagato). Ma ad analoghi inconvenienti si andrebbe incontro, ad esempio, nell’ipotesi di una pluralità di indagati per lo stesso fatto, in posizione alternativa tra loro, laddove è evidente che il risultato sfavorevole di un accertamento si potrebbe trasformare in elemento favorevole per un altro indagato. Né potrebbe essere tranquillizzante la considerazione che i risultati dell’accertamento non sarebbero utilizzabili contro l’indagato, che non sia stato messo in condizioni di parteciparvi: a prescindere dall’esattezza di tale asserzione – tutta da verificare -, basti riflettere sul fatto che, come nell’esempio indicato, ben potrebbe verificarsi la dispersione di un elemento di prova favorevole ad un indagato, che avrebbe interesse ad acquisirla, ma che non potrebbe in alcun modo opporsi alla sua perdita. Analogamente, non è garanzia sufficiente la previsione dell’obbligatorio avviso al pubblico ministero, già ricordato: a prescindere dall’interpretazione di tale particolare passaggio procedurale, e dei poteri che competono in questa fase al pubblico ministero (questione di per sé già problematica), è evidente che il pubblico ministero non è obbligato ad intervenire, per cui, nell’inerzia di tale organo, il difensore potrebbe comunque effettuare gli accertamenti. E’ del tutto evidente l’insostenibilità di tale situazione, soprattutto allorchè ad agire, come nel caso di specie, è il difensore della persona offesa, in quanto una garanzia per l’indagato è affidata alla sensibilità dell’organo che procede nei suoi confronti, e cioè la pubblica accusa. E la norma non consente certo di distinguere tra difensore della persona offesa e difensore dell’indagato (la dottrina assolutamente maggioritaria ritiene che le due posizioni nelle investigazioni difensive sono parificate). Ma, si ripete, problemi non dissimili si avrebbero nell’ipotesi di pluralità di indagati in posizione alternativa tra loro. 

Ed allora, pare possa concludersi sul punto nel senso che il difensore non può compiere accertamenti tecnici che importino una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi che renda l’accertamento stesso non ripetibile, se essi non siano anche indifferibili. Se la norma non dovesse essere così interpretabile, ne conseguirebbero serissimi dubbi di legittimità costituzionale, sotto il profilo della violazione del diritto di difesa e del principio di non dispersione degli elementi di prova. Oltretutto, l’interpretazione fornita evita che si possa verificare una “corsa” alla prova (sulla base del principio “chi prima arriva, meglio alloggia”), al fine di effettuare per primi un accertamento tecnico irripetibile, i cui risultati potrebbero poi legittimamente essere addirittura sottratti alla disponibilità delle altre parti. 

Ma sussiste un’eccezione, che è proprio quella disciplinata dall’art. 391 decies c.p.p. . Essa riguarda gli accertamenti tecnici che, oltre ad essere irripetibili, sono anche indifferibili, e cioè che non possono essere eseguiti se non in quel dato momento e, se ritardati, non potrebbero essere più eseguiti. E’ l’ipotesi speculare a quella in cui il pubblico ministero, ai sensi dell’art. 360 comma 4 c.p.p., può procedere agli accertamenti nonostante la riserva di incidente probatorio da parte dell’indagato. In questo caso, è evidente che l’elemento di prova, se non fossero eseguiti gli accertamenti, comunque andrebbe disperso, e la normativa doveva necessariamente prevedere un meccanismo idoneo a tutelare il diritto della parte privata a conservare un elemento di prova ritenuto a sé favorevole. Tale meccanismo è stato individuato nell’avviso obbligatorio al p.m., ai sensi dell’art. 391 decies c.p.p., perché decida se esercitare le facoltà di cui all’art. 360 c.p.p. . E’ evidente che nessuna questione si porrebbe nell’ipotesi in cui il p.m. decidesse di intervenire: a prescindere dalle modalità di tale intervento (che sono controverse in dottrina), tale organo dovrebbe comunque avvisare tutti gli interessati, per cui il diritto di difesa sarebbe rispettato, non diversamente da quanto accade nell’ipotesi canonica dell’art. 360 c.p.p. . Dubbi potrebbero residuare nel caso il p.m. decidesse di restare inerte, in quanto in tal caso il legislatore avrebbe potuto prevedere un meccanismo di controllo sulla rilevanza della prova, secondo i parametri dell’art. 190 c.p.p., semmai demandato al giudice in posizione di terzietà, in modo da consentire l’intervento (e la piena dispiegazione del diritto di difesa) di tutte le parti. Ma questo aspetto esula dalla trattazione del caso di specie, che riguarda, nella stessa prospettazione della difesa, un’ipotesi di accertamento tecnico irripetibile, ma non indifferibile. 

Ne deriva che la richiesta della difesa di accedere al luogo privato, in quanto funzionalizzata ad un accertamento tecnico non consentito, deve essere rigettata. 

P.Q.M. 

Rigetta l’istanza. 

Lanciano, 14 marzo 2003. 

Il G.I.P. 

Dott. Ciro Riviezzo 

Depositato in cancelleria il 14 marzo 2003.

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