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PRIME NOTE SPARSE sullo SCHEMA di disegno di legge in materia di  PROCESSO PENALE e altro (il processo penale)

 di Carlo CITTERIO

 

Si tratta di intervento all’evidenza molto articolato, che anche nel solo ambito della procedura penale ha contenuti suscettibili di ben diversa valutazione, risolvendosi in alcuni casi in provvedimenti certamente idonei ad influire positivamente nel lavoro, sotto il profilo dell’efficacia e della razionalità, in altri casi determinando esiti di assoluta ingestibilità ovvero di ulteriore rallentamento non giustificato da esigenze di effettive necessarie tutele, ovvero rispondendo palesemente a logiche sistematiche pericolose e probabilmente poco compatibili con i principi costituzionali.

 

PRIME NOTE SPARSE sullo SCHEMA

di disegno di legge in materia di PROCESSO PENALE e altro

(I – processo penale)

 

 

1. Premessa.

Si tratta di intervento all’evidenza molto articolato, che anche nel solo ambito della procedura penale ha contenuti suscettibili di ben diversa valutazione, risolvendosi in alcuni casi in provvedimenti certamente idonei ad influire positivamente nel lavoro, sotto il profilo dell’efficacia e della razionalità, in altri casi determinando esiti di assoluta ingestibilità ovvero di ulteriore rallentamento non giustificato da esigenze di effettive necessarie tutele, ovvero rispondendo palesemente a logiche sistematiche pericolose e probabilmente poco compatibili con i principi costituzionali.

 

Esempi positivi: la previsione che i ricorsi per cassazione non possano più essere presentati personalmente dall’imputato ma richiedano la sottoscrizione del difensore iscritto nello speciale albo (capo III, art.8, nuovi testi degli artt. 571.1, 607.1, 613.1); l’esclusione dell’avviso ex 415 bis quando vi sia stata informazione di garanzia ex 369 o ‘altro atto equipollente’.

Esempi negativi: la dipendenza del pm dalla polizia giudiziaria (e quindi dall’Esecutivo…) per l’acquisizione delle notizie di reato (330 pp per tutti); l’obbligo per il giudice del dibattimento di ammettere anche le prove superflue (!) (nuovi 190 e 495); il mantenimento del riesame con la sua attribuzione alla corte d’appello (!) nonostante la contemporanea previsione della collegialità distrettuale per le decisioni sull’adozione e le modifiche delle misure cautelari personali e reali (qui è prevista una delega).

 

E’ pertanto necessaria una valutazione critica analitica ed argomentata, che puntualmente evidenzi e appoggi le soluzioni positive e manifesti le conseguenze a volte potenzialmente devastanti di quelle negative, segnalando i punti più traumatici all’opinione pubblica perché vi sia il più ampio dibattito e la chiara assunzione della responsabilità politica delle scelte finali.

 

 

2.Osservazioni specifiche.

 

a). Aumenta la competenza della corte d’assise con attribuzioni che debbono suscitare perplessità e riflessione consapevole:

- viene eliminata l’eccezione relativa al sequestro di persona a scopo di estorsione e, specialmente, al dPR sugli stupefacenti, con la conseguenza che le ipotesi aggravate dall’art. 80 vanno in assise;

- vengono attribuiti i delitti del 51.3 bis e 3 quater, con la sola eccezione dei delitti ‘strumentali’ al 416 bis: con la conseguenza che vanno in assise tutti i delitti associativi di 416 bis e 74 stupefacenti prescindendo da eventuali 80, e quelli con finalità di terrorismo, (oltre al 416 finalizzato a 600-602).

 

Questa attribuzione va ‘compresa’ nelle sue conseguenze anche in relazione con la connessa novità per cui per i reati attribuiti alla corte d’assise il giudizio abbreviato si svolge solo davanti alla stessa corte di assise (modifica 438 e nuovo 438 bis) [art. 6 lettere q ed r dello schema].

Merita in proposito il massimo dibattito il tema dell’idoneità strutturale della corte d’assise a trattare, anche e forse specialmente in rito abbreviato, procedimenti di prevedibile anche enorme complessità, vastità e delicatezza, tenuto pure conto delle regole sulla competenza per materia determinata dalla connessione, che rendono del tutto attuale la probabilità di attribuzione alla corte di assise di ‘maxi-processi’ già impegnativi per un collegio di soli magistrati di carriera.

 

b). Competenza per territorio.

La regola suppletiva viene modificata, con l’eliminazione del criterio residuale della data di iscrizione (il terzo comma dell’art. 9 risulta abrogato) e l’introduzione di un criterio nuovo – la dimora ‘anche provvisoria’ – che da un lato si presta al miglior cavillo (dovendocisi domandare che differenza ci sia tra ‘dimora’ e ‘dimora provvisoria’, la seconda nozione parendo ad esempio negata dalla giustizia europea – sentenza Kozlowski, in Cass. Penale, 2008, 1417, pagg. 4399 ss. - ma specialmente quali siano le condizioni di fatto perchè possa dirsi che c’è una ‘dimora provvisoria’?), senza che si comprenda poi come possa essere determinata la competenza territoriale residuale per l’irreperibile.

 

c). Contrasti tra uffici del p.m.

La previsione di casi di ‘eccezionali situazioni di contrasto tra uffici del p.m.’ (introdotta da un nuovo comma 5 bis nell’art. 54 bis) ce la siamo voluta con la vicenda Cz-Sa: la sua necessaria indeterminatezza si adegua a recenti sconfortanti e sconcertanti vicende procedimentali tra contrapposti uffici giudiziari di pubblico ministero. Vi sono norme consequenziali per l’individuazione successiva del gip (nuovo 1 quinquies dell’art. 328).

 

d). Cause di astensione e ricusazione

Anche le ‘gravi ragioni di convenienza’ divengono causa di ricusazione (oggi lo sono solo per l’astensione) (nuovo 37.1.a). Tra le ‘gravi ragioni di convenienza’ sono inseriti anche i ‘giudizi espressi fuori dall’esercizio delle funzioni giudiziarie, nei confronti delle parti del procedimento e tali da provocare fondato motivo di pregiudizio all’imparzialità del giudice’. La formulazione è sicuramente ambigua: non è infatti chiaro se il giudizio espresso fuori dall’esercizio delle funzioni giudiziari rilevi solo se specificamente riferito alla parte (quindi dopo l’assunzione di tale qualità procedimentale) ovvero anche prima che divenga tale (e quindi con riferimento alla persona fisica, a prescindere da ogni contatto procedimentale). In ogni caso, ‘giudizio nei confronti della parte’ è locuzione anch’essa troppo ambigua e non chiara nel suo contenuto, ed in una materia delicata quale quella dell’individuazione del giudice naturale andrebbe evitata ogni locuzione che renda già al momento della sua adozione poi consapevolmente indispensabile la mediazione della giurisprudenza, così introducendosi un’inevitabile ma assolutamente evidente ragione di incertezza. Ciò vale in particolare per la ricorrente questione della sussumibilità o meno in tale nozione dell’attività, azione o pensiero politico della ‘parte’ o del ‘giudice’. Sicchè sul punto sarebbe indispensabile una scelta specifica del legislatore, che si assuma le responsabilità anche politiche che gli competono.

 

e). Termine a difesa per il sostituto nominato d’ufficio.

E’ previsto l’inserimento nell’art. 108 di un comma 1 bis che, sia pure con formulazione contorta, pare prevedere il diritto discrezionale del difensore d’ufficio nominato ex art. 97.4 c.p.p. ad ottenere un termine a difesa di almeno 48 ore.

Appare come la traduzione normativa di un’istanza ricorrente degli avvocati penalisti, pacificamente non accoglibile con l’attuale normativa (in proposito occorre sempre tener distinto, sul punto, il rinvio discrezionale per ragioni di opportunità dal rinvio imposto dall’esistenza di uno specifico diritto al termine).

Si tratterebbe di un’importantissima ma certamente negativa novità, ed è indispensabile allora evidenziare con chiarezza i valori/principi che vengono in gioco per evitare il solito approccio solo suggestivo (= come faccio a difendere se non conosco nulla, è leso il diritto di difesa..), tutti per la verità già con solare limpidezza scolpiti dalla famosa e chiarissima sentenza n. 450/1997 della Corte costituzionale [per la peculiarità della questione mi permetto inserire in nota, alla fine del testo, il paragrafo di una sentenza veneziana specificamente dedicata a questa problematica [1]].

Deve in particolare essere ricordato:

- che quando opera la sostituzione d’ufficio ex art. 97.4 vi è già e prima: a) una regolare citazione dell’imputato (che sa del processo ed è attivato per la propria difesa), b) la nomina in atto di un difensore iscritto all’albo o fiduciario o, se d’ufficio, addirittura designato dal consiglio dell’ordine attraverso il call center, c) egli pure informato perfettamente del processo e nella piena libertà di scegliere la linea difensiva ritenuta più adeguata: la situazione procedimentale nella quale si cala la nomina del sostituto d’ufficio è pertanto caratterizzata dall’avvenuta attivazione di ogni informata consapevole opportunità sia per l’imputato che per il suo difensore professionista, fiduciario o indicato dal consiglio dell’ordine;

- il sostituto d’ufficio ex 97.4 non è il ‘nuovo’ difensore dell’imputato, ma è colui che rappresenta il titolare assente, ed esercita il proprio mandato nei limiti in cui tale rappresentanza è concretamente possibile a seguito delle libere e consapevoli scelte sia dell’imputato che del suo difensore professionale (si noti che si tratta di una rappresentanza necessaria sicchè la nomina di sostituto non informato è evento che in nessun modo ‘sorprende’ il difensore titolare della difesa, assente, e neppure lo stesso imputato che sarebbe pertanto nelle condizioni di fornire al sostituto ogni informazione utile con il minimo dell’elementare diligenza costituita dalla sua presenza: qui il diritto all’assenza è argomento non pertinente);

- il contesto sistematico che precede spiega perché sia strutturalmente incompatibile il riconoscimento al sostituto d’ufficio di un autonomo termine a difesa : basti pensare che con tale riconoscimento ‘salta’ tutta la disciplina del legittimo impedimento del difensore, perché a quel punto quand’anche la richiesta di rinvio per impedimento del difensore fosse clamorosamente infondata o intempestiva (entrambe ragioni che impongono il diniego del rinvio), comunque quell’ingiustificato e non legittimo rinvio dovrebbe darsi se richiesto dal sostituto necessariamente nominato;

- in ogni caso, proprio per le ragioni sistematiche esposte deve evidenziarsi che l’eventuale attribuzione al sostituto nominato d’ufficio della facoltà di chiedere un tale termine potrebbe essere prevista solo ed esclusivamente prevedendo contestualmente - per legge - che l’assenza del difensore titolare, di fiducia o d’ufficio, anche attraverso la mancata nomina di un proprio sostituto sia pure solo per insistere per l’eventuale rinvio, costituisca grave violazione disciplinare (prevedendo già la sanzione – ad esempio, per i difensori d’ufficio, l’esclusione dal relativo elenco; per i difensori di fiducia, l’obbligo di retribuire il sostituto nominato dal giudice - senza lasciare sul punto discrezionalità significative ai consigli dell’ordine): perché ogni difensore che ha avuto notizia del processo sa perfettamente che la sua assenza inerte comporta la nomina di un sostituto d’ufficio, ed una tale ‘assenza inerte’ – da parte di difensore regolarmente notificato – non ha alcuna giustificazione deontologica e sistematica.

 

f). Assenso scritto del Procuratore capo per le misure cautelari.

Nei casi in cui è previsto dall’art. 3 d.lvo 106/2006, l’assenso del Capo, dell’aggiunto o del magistrato delegati, deve essere contenuto nella richiesta di misura cautelare a pena di inammissibilità della stessa. E’ la soluzione, per legge, opposta a quella appena deliberata dalle Sezioni unite (Su, sent.8388 del 22.1 – 24.2.2009 in proc. Novi).

 

g). Rapporti tra polizia giudiziaria e pubblico ministero.

E’ uno dei punti più sistematicamente qualificanti, e negativi, dell’intervento, con la previsione espressa dell’impossibilità per il pubblico ministero di prendere personalmente notizia dei reati. Come è stato efficacemente detto, con questa norma il pubblico ministero che apprenda dalla stampa locale di un’inchiesta giornalistica o della descrizione di un pacifico reato non ha alcun potere di autonoma attivazione, ma deve attendere che la polizia giudiziaria – se lo ritiene… - lo informi, magari prospettandosi pure come illecito disciplinare la sollecitazione del p.m. alla polizia giudiziaria per essere … informato ufficialmente.

Il Governo, con i suoi uffici ministeriali, interviene coprendo ogni aspetto del tema del rapporto tra polizia giudiziaria e pm e riconducendolo ad unità nel senso appena esposto:

* si interviene sugli artt. 326, 330, 335.1, 11.1 e 14.1 disp att c.p.p. (art. 3 schema), 348.3, 354.2, 370 (artt. 3 e 5 schema), ed in esito ai combinati interventi emerge che: anche gli appartenenti alle sezioni di polizia giudiziaria presso le procure vengono liberamente trasferiti dai propri comandi (niente più nulla osta); il pm non può prendere di propria iniziativa notizia di reati; può dare indicazioni o svolgere autonomi atti di indagine ma sempre in parallelo con quelli autonomamente proseguiti dalla polizia giudiziaria; il p.m. può impartire direttive e deleghe solo al ‘dirigente del servizio’ o al ‘dirigente della sezione di polizia giudiziaria’ (nuovo comma 1 bis dell’art. 370).

Evidente allora a chiunque come tutto ciò che caratterizza la fase delle indagini, e specialmente l’acquisizione e la determinazione delle notizie di reato, passi dal p.m. – magistrato indipendente – alla polizia giudiziaria – che dipende gerarchicamente dai ministeri degli Interni e della Difesa (e quanto sta accaduto ad Udine, con le indagini mirate ed insistite su quella struttura sanitaria, ben esemplifica le implicazioni in termine di garanzie di parità di trattamento per i cittadini)-; lo stesso passaggio necessario dai dirigenti di p.g. conferma la consapevole soluzione gerarchica/amministrativa per tutto ciò che attiene alla notizia di reato ed alle indagini; si tratta di punto foriero di possibili rilevanti squilibri in relazione al principio dell’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge (attesa la dipendenza gerarchica delle forze di polizia dall’Esecutivo), e sul quale l’ANM deve tentare di promuovere un dibattito nel Paese;

* nello stesso senso ed ancor più, per i reati a citazione diretta si torna sostanzialmente al … rapporto giudiziario (nuovi articoli  335 bis, 347 bis e 405 bis): è l’art. 7 dello schema;

 

h). Nuovi poteri difensivi.

- all’art. 391 bis viene aggiunto il comma 11 bis che prevede un poco comprensibile ordine di accompagnamento avanti al difensore del teste recalcitrante posto che, avendo quel teste il diritto di tacere e di essere poi sentito dal giudice, non sarà statisticamente frequente che chi è portato ‘manu militari’ in uno studio privato potendo non rispondere invece lo faccia;

- il nuovo comma 11 ter mira a consentire una sorta di circolarità delle informazioni tra soggetti interessati a procedimenti connessi o indagini collegate;

- il nuovo terzo comma dell’art. 481 c.p. mira a ricondurre i falsi ideologici del difensore che verbalizzi infedelmente alla falsità in certificazione … Vi sarebbe pertanto un diverso trattamento, per la falsa verbalizzazione, tra l’ “avvocato della difesa” e … l’ “avvocato dell’accusa” …

- cambia il 360.4, nel senso che è ora necessario formulare subito la richiesta di incidente probatorio (positivo perché acceleratorio e riduce le possibilità di strumentalizzazione della dilazione: la richiesta può però essere integrata nei dieci giorni successivi e, a seguito della nuova corrispondente formulazione dell’art. 398.1, parrebbe che il gip debba attendere il decorso, anche infruttuoso, di quei dieci giorni.

 

i). Diritto alla prova e acquisizione di sentenze irrevocabili.

Due delle novità più preoccupanti, sul piano dell’efficacia e della ragionevole durata (che, va ricordato bene, sono per costante affermazione della Corte delle leggi ormai principi costituzionali pari ordinati agli altri):

* il combinato disposto dei nuovi testi dell’art. 190 e 495 impone che il giudice debba ammettere anche le prove superflue. E’ la specifica e consapevole volontà dello schema di disegno di legge, che precisa che l’imputato (si tratta di vedere se il medesimo diritto si estenda anche alla parte civile, considerando la risposta non scontata, tenuto conto delle implicazioni della natura accessoria dell’azione civile nel processo penale) ‘ha diritto’ a: interrogatorio – esame e controesame dei testimoni, dei periti e dei consulenti tecnici – delle persone indicate negli artt. 197 bis e 210 – e delle altre parti – e di ottenere ogni altro mezzo di prova a suo favore. E’ in proposito espressamente previsto che ‘il giudice a pena di nullità (come al solito, nullità di cosa?) ammette le prove ad eccezione di quelle “vietate dalla legge e di quelle manifestamente irrilevanti”.

Proprio dal confronto con il testo vigente (che usa la locuzione: “escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti) è chiara appunto la volontà del Governo: sì alle prove manifestamente superflue.

In sostanza i tempi del processo sono nelle mani delle parti e della loro strategia processuale. Basti pensare ad un esempio utile per l’opinione pubblica sul punto: l’on. Di Pietro è stato denunciato dall’Unione camere penali per quello che ha detto durante un comizio al quale hanno partecipato certamente qualche migliaio di persone (anche senza arrivare alle 200.000 da lui riferite), domani ben potrebbe chiedere l’ammissione di tutte le x.000 persone presenti, perché la prova – dal decimo teste in poi – è certamente superflua, ma altrettanto certamente non irrilevante. Col dubbio di quanto possa reggere con riferimento al principio della ragionevole durata del processo la pretesa di ammettere prove manifestamente superflue, registriamo la novità, devastante;

* a mio parere positiva è invece l’innovazione nel nuovo 468.1 (sempre art. 4 schema), dove è previsto che nella lista di testi consulenti e periti debba esservi l’indicazione anche ‘della relazione tra le persone ivi elencate e il fatto da provare’, previsione che dovrebbe migliorare la qualità ed idoneità media delle insoddisfacenti liste testi.

* palesemente negativa, in quanto produttiva di vanificazione del lavoro giurisdizionale, con la necessità di ripetere processi a contenuto sostanzialmente analogo, con l’aumento esponenziale di giudicati contrastanti e una diseconomia clamorosa del sistema senza che il valore che viene così salvaguardato appaia almeno in taluni casi addirittura sussistente, è la sostanziale abrogazione della norma che consente attualmente l’acquisizione delle sentenze irrevocabili ai fini della prova del fatto in esse accertato, con la loro valutazione ai sensi degli artt. 187 e 192.3 c.p.p.. Infatti è previsto ( art. 4 lettera D dello schema) un nuovo testo dell’art. 238 bis c.p.p., che consente ancora tale acquisizione – negli stessi limiti probatori – solo per i delitti di cui agli artt. 51.3 bis e 3 quater, e 407.2 lett.a) c.p.p..

Ciò significa, e solo per mera prima esemplificazione, che il processo per calunnia che segua l’assoluzione con formula piena nel processo originato dalla denuncia calunniosa dovrà ripetere tutta l’istruttoria del processo originario, con un’autonoma rivalutazione delle prove raccolte per la seconda volta (stessi testi, stessi documenti, ecc.).

Appare evidente che l’ “uno-due” rappresentato dall’obbligo di ammettere le prove riconosciutamente superflue (lasciamo perdere per ora quelle che potrebbero essere le evoluzioni giurisprudenziali sul punto, qui rileva l’intenzione palese dello Schema) e dal divieto di acquisire le sentenze passate in giudicato rischia, per sé, di costituire un colpo esiziale alle residue possibilità e speranze di efficacia del sistema.

 

l). Indagini tecnico-scientifiche affidate alla p.g..

E’ previsto il nuovo art. 370 bis con espressa disciplina di questa possibilità data al p.m., applicazione a queste indagini delle garanzie del 360.4. e, agli operatori, delle norme su periti e consulenti (nuovo 501.2 bis: non sono più testi?). In particolare questo è uno degli atti delegabili (nuovo 348.3) dal quale sorge l’obbligo di iscrizione nel RNR (nuovo 335.bis).

 

m). Chiusura indagini preliminari e dopo (art. 6 schema).

Norme restrittive:

- Viene introdotta la sanzione della nullità della richiesta di rinvio a giudizio o del decreto di citazione a giudizio per il caso dell’annullamento (non più solo ad opera della cassazione) di ordinanza cautelare per mancanza di ulteriori elementi acquisiti a carico. Evidente il dubbio su come sia applicabile questa sanzione in limine litis dal giudice del dibattimento, o dell’udienza preliminare, posto che la valutazione del materiale probatorio dovrebbe seguire l’istruttoria (con problematica procedimentale simile a quella del riconoscimento della riduzione del terzo di pena per l’abbreviato condizionato non ammesso)

- Il ‘giudice’ deve verificare l’iscrizione operata dal pm e determina lui la data nella quale doveva essere effettuata anche ai sensi del 407.3: immaginabile quindi che, rinnovata un’eventuale eccezione al dibattimento, il giudice si faccia dare tutto il fascicolo del p.m., se lo studi, e quindi decida ‘la data giusta’.. poi fa il processo, venendo ricusato perché incompatibile, ma tale non sarebbe perché avrebbe conosciuto gli atti nell’ambito di un incombente procedurale relativo ad un’eccezione nell’ambito della sua diretta cognizione di fase … nel frattempo però si svolge tutta la fase incidentale della procedura di ricusazione;

- termini più rigidi, e comunque precisi, per le eventuali evenienze di indagine (407, 409, 415).

 

Norme positive razionalizzanti:

-(nuovo 409) la fissazione dell’udienza non è necessaria quando il giudice ritenga subito la necessità di ulteriori indagini;

- l’avocazione del Pg è discrezionale (nuovo 412) e sottoposto alle indagini e persona offesa possono chiedere un intervento del giudice che fissi un termine al pm per la formulazione delle richieste ex 405.1 (413.2 bis);

- l’avviso del 415 bis non è più previsto nei casi di precedente invio ex 369 ovvero di ‘altro atto equipollente’: attenzione al fatto che qui si parla di ‘atto’ ‘inviato’, non anche di atto compiuto (si tratta di verificare prassi per ‘formalizzare’ in atto il compimento di ‘atti’ equipollenti alla ratio del 415 bis); il documento relativo va nel fascicolo per il dibattimento (nuovo 431 a-bis).

 

Norme ‘restringenti’:

- 423 nuovo 2 bis: se c’è contestazione ulteriore diversa dalla recidiva, termine a difesa, anche nel caso di consenso alla contestazione per fatto nuovo;

- giro di vite sulle indagini integrative (nuovo 1 bis nel 430 – però sembra un doppio comma … -): dopo il 495, ammesse solo se prove sopravvenute o non prima conosciute, se necessitate dalle emergenze dibattimentali. In entrambi i casi devono essere autorizzate dal giudice in contraddittorio, a pena di inutilizzabilità: evidente la perdita di ogni genuinità nella ricerca.

 

 n). Impugnazioni

Modifiche positive:

– ripristino della dichiarazione anticipata di impugnazione:

nuovo 568 bis: entro tre giorni dalla lettura del dispositivo (salvo che si tratti di sentenza contumaciale) ‘formulano specifica dichiarazione che intendono proporre impugnazione’, a pena di decadenza (e fermo il diritto di appello incidentale), anche a mezzo fax (ci si dovrà ricordare di sancire per legge se il fax va inviato in orario di ufficio o per le intere 24 ore dell’ultimo giorno utile).

Nel caso di mancata impugnazione la motivazione della sentenza è comunque succinta (544 nuovo 3 ter). Rilievo: perché l’istituto abbia una qualche efficacia pratica, occorrerebbe che la dichiarazione di intenzione di impugnazione indicasse i capi ed i punti della decisione che si intendono impugnare, agevolmente individuabili dal tenore del dispositivo; l’uso del fax va regolamentato specificamente nelle sue implicazioni burocratico organizzative;

- è previsto il rito camerale per l’appello anche quando solo si controverte della qualificazione giuridica (nuovo 599) [è previsione utile solo con rigorosa applicazione delle regole della procedura ex 127, prima fra tutte la facoltà della partecipazione delle parti e quindi l’irrilevanza del legittimo impedimento];

- il ricorso in cassazione può essere presentato solo tramite difensore, e iscritto all’albo speciale  (nuovi testi 571, 610, 613); si tratta di innovazione molto positiva per il sistema, anche se oggi la qualifica di cassazionista l’acquistano tutti gli avvocati con il solo decorso del tempo, sicchè andrebbe accompagnata alla rivisitazione di forme più selezionanti per l’iscrizione all’albo speciale;

- la dichiarazione di inammissibilità del ricorso in cassazione (nuovo 610.1 ter e 1 quater) avviene in alcuni casi de plano, senza neppure la procedura delle comunicazioni prevista dal 610.1.

 

o) – la delega per la competenza cautelare.

L’art. 26 dello schema prevede la delega al Governo per l’attribuzione della competenza in materia di misure cautelari personali.

Questi i principi fissati:

- l’applicazione, modifica, revoca di tutte le misure cautelari personali e reali (e di quelle ex art.47 DLVO 23172001) diviene di competenza del tribunale sede del distretto, in composizione collegiale; si noti che, per il tenore della norma, il giudice che procede nel merito non ha più alcuna competenza sulla permanenza della misura (anche per estradizione, mandati di arresto europei: il punto andrebbe chiarito, stanti le competenze funzionali della corte d’appello in materia e la ricorrenza di frequenti ragioni di urgenza);

- vengono mantenuti il riesame e l’appello su tali provvedimenti, che sono attribuiti alla competenza della corte d’appello;

- in via di eccezione a tale regolamentazione, la convalida di arresti in flagranza e fermi di pg è attribuita al gip, o al tribunale – monocratico o collegiale secondo il reato per cui si procede – se vi è il contestuale giudizio direttissimo; ma, in caso di adozione di una misura cautelare, questa deve essere confermata dal tribunale distrettuale entro i venti giorni dall’ordinanza di trasmissione, di cui all’art. 27 c.p.p.;

- all’udienza davanti alla corte d’appello può partecipare il p.m. che aveva chiesto la misura.

A prescindere dalle valutazioni teorico-sistematiche (passati alla collegialità della decisione originaria, anziché prevedere subito e solo il ricorso in cassazione si conferma il riesame collegiale; la concorrente competenza: merito al giudice del processo, misura al giudice della cautela, rischia sovrapposizioni contraddittorie e in qualche modo innaturali), si tratta di un sistema che non si vede proprio come possa funzionare.

‘Ovviamente’, infatti, non è previsto contestualmente il necessario consistente aumento di organico delle corti di appello che, allo stato, non sarebbero minimamente in grado di far fronte alle incombenze quantitative e di tempo proprie del riesame, oltre che dell’appello cautelare, atteso che non riescono a smaltire il ‘normale’ lavoro giurisdizionale determinando troppe prescrizioni: ‘a bocce ferme’ (quindi con gli attuali organici) l’impegno organizzativo di magistrati e personale per fronteggiare la nuova nutritissima competenza condurrebbe all’impossibilità di trattare la maggior parte dei processi di appello. Ma, e insieme (e questa considerazione vale anche con riguardo alla competenza che verrebbe attribuita al tribunale collegiale distrettuale - per la decisione su ogni adozione, modifica e revoca - oltre che alla stessa corte – per riesame e appello cautelare -), se si considera la distribuzione territoriale degli uffici giudiziari (un esempio, Verona – Venezia circa 120 chilometri e poi il Canal grande …) e la necessità che questa volta si spostino tutti gli atti (quantomeno per la decisione sull’adozione) la follia organizzativa conseguente immaginabile è intuitiva, con definitiva buona pace di ogni esigenza di pronta risposta giudiziaria alle esigenze cautelari, normalmente caratterizzate da urgenza.

E’ evidente che, se questa impostazione dovesse ‘resistere’, occorrerebbe una fortissima azione di informazione dell’opinione pubblica sugli aspetti che oggettivamente rischiano di portare alla completa paralisi le corti d’appello che alla sostanziale inefficienza tutte le esigenze connesse alle problematiche cautelari personali ed anche reali.

                                  (prima parte)

                                                  carlo citterio

consigliere della corte di cassazione

 



[1] Corte d’appello di Venezia – sent. 28.11.2002, Burcea:  3.1.2.2 Nel merito dell’eccezione, si ripropone la questione del rapporto tra le norme poste dagli artt. 97.4, 107.3 e .4 e 108.1 c.p.p..

L’art. 107.3 c.p.p. disciplina l’evenienza della rinuncia al mandato, da parte del difensore fiduciario (e l’art. 107.4 estende la disciplina al caso della revoca da parte del cliente), stabilendo una sola e specifica regola: la rinuncia non ha effetto finchè la parte non risulti assistita da un nuovo difensore di fiducia ovvero finchè la parte non risulti assistita da un difensore d’ufficio e non sia decorso il termine eventualmente concesso a norma dell’art. 108 c.p.p..

E’ di chiara evidenza la ratio legis: una volta che tra la parte ed il suo difensore sia intercorso un rapporto fiduciario, come tale ‘entrato’ nel procedimento con tutte le implicazioni in termini di esercizio dei diritti e di adempimento degli oneri di difesa, non vi può essere una ‘sospensione’ del corso del procedimento per vicende connesse alla interruzione di quel rapporto fiduciario, la cui determinazione sia in definitiva lasciata all’assoluta discrezionalità degli interessati, salvo che nel caso -traumatico- dell’abbandono della difesa.

Ovvia è la spiegazione dell’eccezione: qui, pur in pendenza di un rapporto anche fiduciario, contravvenendo ai doveri deontologici ed agli obblighi contrattuali il difensore ricusa unilateralmente l’adempimento dei propri doveri. Tant’è che solo per questa condotta, e non già per la rinuncia al mandato, è prevista una speciale normativa degli aspetti disciplinari (105 c.p.p.) e, come si evince dall’ultimo comma della stessa norma, è ipotizzata l’ interruzione dell’udienza.

La rinuncia è evenienza del tutto diversa ed autonoma rispetto all’abbandono della difesa, come si evince dal combinato disposto degli artt. 105, 107 e 108 c.p.p.. E mentre il secondo ha immediata efficacia sul rapporto processuale, giacchè la parte rimane priva di difensore, non solo di fatto ma soprattutto giuridicamente priva, la seconda non priva la parte dell’assistenza difensiva fiduciaria, perché si tratta di determinazione inefficace fino all’operatività, all’efficacia di una nuova difesa, fiduciaria o d’ufficio che sia. Nel caso di nuova difesa d’ufficio, questa è efficace, e quindi idonea a dare a sua volta efficacia alla rinuncia (o alla revoca), dal momento della stessa nomina -se non è chiesto il termine a difesa- ovvero dal momento coincidente con il decorso del termine, eventualmente richiesto e assegnato.

La conclusione che si impone, in questo inequivoco quadro normativo, è che fino al decorso del termine a difesa, richiesto dal nuovo difensore, permane pienamente efficace l’assistenza difensiva del difensore rinunciante. Pertanto, nel caso di sua assenza, deve trovare applicazione il quarto comma dell’art. 97 c.p.p., che significativamente fa riferimento solo ai casi di non reperimento, non comparizione, abbandono della difesa.

Ed infatti è, per quanto sopra argomentato, solo il caso dell’abbandono della difesa che determina la mancanza giuridica dell’assistenza defensionale.

Il difensore, nominato anche d’ufficio sostituto del difensore titolare della difesa, -non importa se fiduciaria o d’ufficio- non reperito o non comparso, non ha poi diritto al termine ex art. 108 c.p.p., come si evince dalla mera lettura di tale norma e come confermato sia dalla giurisprudenza costituzionale (sent. n. 450 del 30.12.1997) che da quella che di legittimità (sempre esattamente in termini, Sez. 2, sent. 6015 del 30.4-12.5.1999, imp. Lopez). Ma tale questione non rileva nel presente processo, perché l’avv. F., quando è stato poi nominato sostituto d’ufficio ex art. 97.4 c.p.p., non ha chiesto i termini in tale qualità, condividendo l’esposta interpretazione della vigente normativa.

E’ ovvio, ma non è inopportuno rammentarlo per chiarire il pensiero di questa Corte, che si sta trattando della questione dell’esistenza di un diritto al termine e quindi al rinvio, quale disciplinato ora rigidamente dall’art. 108 c.p.p., come sostituito dall’art. 5 legge 60/2001. Del tutto diversa la questione della sussistenza di ragioni di opportunità che, volta per volta, possano condurre ad un differimento, ad horas o ad altra udienza, in relazione ad eventuali peculiarità delle singole vicende processuali.

Residua un’unica rilevante problematica: se la mancata comparizione del difensore che abbia comunicato la rinuncia costituisca condotta di abbandono della difesa.

E’ infatti evidente che, se si concludesse in tal senso, ferme tutte le considerazioni ed argomentazioni in diritto svolte sopra, si dovrebbe riconoscere l’impossibilità di procedere alla sostituzione ex art. 97.4 di un difensore comunque immanente, ancorché assente, trovando quindi piena applicazione direttamente e solo l’art. 108 c.p.p., senza più il contemperamento del terzo comma dell’art. 107 c.p.p..

La Corte giudica che non sia possibile affermare che la mera assenza del difensore, che pur abbia comunicato la rinuncia al mandato, sia fatto/evento procedimentale per sé idoneo a configurare il peculiare istituto dell’abbandono della difesa.

Ciò per due assorbenti ragioni:

- l’abbandono della difesa è appunto istituto che si caratterizza per il privare giuridicamente la parte di un’attuale assistenza tecnica, oltretutto con condotte inequivocamente influenti sulla prestazione difensiva, in termini di impedimento della normale prosecuzione del procedimento e di tendenziale disvalore anche deontologico, tale da aver sollecitato la ricordata speciale normativa disciplinare (che pur lascia aperta la eventuale rilevanza penale della condotta, in un contesto processuale in cui il difensore è parte necessaria del processo, senza la quale il processo non si fa, ed in un contesto anche costituzionale nel quale, come ripetutamente insegnato dalla Corte delle leggi, l’efficienza del sistema giustizia è esso stesso valore tutelato);

- la mera assenza è evento ambiguo perché può ben rispondere (ed è così nella norma) sia a scelte di strategia procedimentale (quali l’evitare di sanare eventuali nullità) sia a valutazioni di mera opportunità organizzativa (specialmente nel giudizio di appello, dove esaurienti motivi scritti possono ridurre la presenza fisica dell’estensore a sole ragioni di cortesia nei confronti dell’autorità giudiziaria procedente o di ‘conforto psicologico’ del cliente che abbia deciso di presenziare).

E’ così, tra l’altro e significativamente, nella fattispecie, dove l’atto di impugnazione ha individuato con puntualità l’unico motivo di effettiva censura da rivolgere alla sentenza di primo grado, con sufficiente richiamo di elementi di prova che attestano la fondatezza della doglianza. Sicchè in nessun caso potrebbe dedursi dall’odierna assenza dell’avv. DS l’inequivoca prova di una sua condotta di abbandono della difesa, nel senso normativo della locuzione.

Da ultimo, non si evidenzia alcun profilo di illegittimità costituzionale della normativa vigente, come sopra ricostruita ed interpretata.

La Corte delle leggi ha ripetutamente insegnato che il diritto di difesa deve conciliarsi con altri diritti ed interessi pure costituzionalmente rilevanti e tutelati, non ultimo quello all’efficienza del sistema. Questo equilibrio esclude che possa pretendersi un sistema che, sia pure come mera eventualità di abuso, consenta alla libera ed insindacabile volontà della parte privata, attraverso gli strumenti della rinuncia o della revoca del mandato nell’immediatezza dell’udienza, di vanificare, anche senza rimedio a fronte di acconce reiterazioni, lo stesso svolgersi del procedimento.

Ben pertinenti ed autorevoli sono, sul punto specifico, le argomentazioni di Corte cost. 353/1996, quando la Corte delle leggi era pervenuta a dichiarare l’illegittimità della previsione automatica della sospensione del processo, prevista dall’art. 47.1 c.p.p. in materia di rimessione, nella sua globalità, affermando che ‘il possibile abuso processuale determina la paralisi del procedimento, tanto da compromettere il bene costituzionale dell’efficienza del processo, quale è enucleabile dai principi costituzionale che regolano l’esercizio della funzione giurisdizionale, e il canone fondamentale della razionalità delle norme processuali’…’Pienamente libero nella costruzione delle scansioni processuali, il legislatore non può tuttavia scegliere, fra i possibili percorsi, quello che comporti, sia pure in casi estremi, la paralisi dell’attività processuale, perché impedendo sistematicamente tale attività … si finirebbe col negare la stessa nozione del processo e si contribuirebbe a recare danni evidenti all’amministrazione della giustizia’.

E’ ciò, che la vigente disciplina impedisce, con soluzione del tutto ragionevole, nel contemperare diritto del singolo ed interesse della collettività, con la previsione dell’inefficacia di rinuncia e revoca fino all’efficacia della nomina del successivo difensore.

Non vi è pertanto alcuna lesione del diritto di difesa, quale non irrazionalmente disciplinato nella fattispecie procedimentale che ci occupa.

Né, per concludere sul punto, a tale nozione e valore (la salvaguardia del diritto di difesa) può essere ricondotto l’obiettivo e comprensibile disagio che il professionista, chiamato a svolgere la funzione di sostituto d’ufficio, si può trovare ad affrontare, per gli obiettivi limiti in cui la non adeguata conoscenza degli atti ed il mancato previo contatto con l’assistito lo costringono.

Tale disagio, che va a merito di chi lo prova e del prestigio della deontologia della classe forense (compensando le corrispondenti carenze di chi, al di fuori di precise strategie procedimentali afferenti aspetti di possibile nullità, non compaia senza attivarsi per nominare il sostituto o per dare istruzioni a chi sarà necessariamente nominato suo sostituto), non può alterare i termini del problema.

Il sostituto, infatti, non è colui che assume in proprio la gestione della difesa e quindi esercita i relativi poteri in modo del tutto autonomo e responsabile; egli è colui che opera nei limiti che gli sono consentiti, dal mandato del titolare o dalla stessa condotta del titolare della difesa e del suo assistito.

Nel caso concreto, il difensore oggi nominato, assumerà gli oneri e gli obblighi dell’autonoma difesa, con i relativi poteri e diritti, dalla scadenza del termine chiesto ed assegnatogli; opera, in questa udienza, nei limiti (di obblighi, oneri, poteri e diritti) che la sostituzione come concretizzatasi gli consente (ex artt. 108 e 107.3 c.p.p.).

 

 

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