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Il conferimento degli incarichi direttivi ai Magistrati: l’esperienza giurisdizionale amministrativa
di FABIO TAORMINA
(intervento al convegno ANM di Palermo "Criticità del sistema di autogoverno", il 22 marzo 2013)

 

 

 

 

 

  1. Premessa.

 

La contemporanea partecipazione a questo incontro di studi di relatori di valore e prestigio nazionale impone che questa relazione si mantenga nell’ambito di un perimetro eminentemente pratico rifuggendo ogni approfondimento teorico in punto di ruolo e posizione del Consiglio Superiore della Magistratura nel sistema costituzionale e di analisi della legislazione vigente e delle possibili prospettive di riforma.

Ne è discesa una inversione dell’ordine espositivo degli argomenti rispetto ai canoni logici e di pregiudizialità ascrivibili ad una relazione “classica”: si muoverà pertanto dalla illustrazione dei profili di maggiore criticità del sistema di controllo giurisdizionale sulle deliberazioni del Consiglio Superiore della Magistratura (da qui in poi Csm). Si cercherà poi di tracciare le coordinate del ruolo rivestito nel sistema dal giudizio di ottemperanza (artt. 112-115 del cpa) sforzandosi di illustrarne la centralità nell’attuazione del principio di effettività delle decisioni giudiziarie (dando conto di alcune rilevanti novità di matrice giurisprudenziale recentemente intervenute) e soltanto incidentalmente verrà dedicato spazio a problematiche trascendenti la concreta esperienza giudiziaria confinando in nota i riferimenti “storici” e dottrinari comunque indispensabili all’approfondimento del tema esaminato.

 

  1. Caratteristiche delle delibere del Consiglio Superiore della Magistratura di conferimento degli incarichi direttivi.

 

Una breve premessa al fine di sgombrare il campo da qualsiasi equivoco con riferimento a quanto di qui a poco si dirà: raramente è dato ad un giudice amministrativo di esaminare provvedimenti amministrativi redatti con la completezza, accuratezza e dovizia di richiami e riferimenti motivazionali rinvenibili nelle delibere del Csm.

Esse rappresentano una assoluta eccellenza, se non forse un unicum, e di questo va dato pienamente atto.

Al contempo, sarà consentito rilevare (della Quarta Sezione del Consiglio di Stato ovviamente non parlo, facendone parte e correndo altrimenti il rischio di essere un “iudex in causa propria”) che parimenti ci si trova al cospetto di valori di eccellenza allorchè si faccia riferimento alle difese spiegate in giudizio dagli Avvocati del libero foro patrocinatori delle parti, all’Avvocatura dello Stato che difende le ragioni dell’Amministrazione, e, se mi è concesso, alla Sezione del Tar del Lazio deputata a conoscere delle impugnazioni proposte avverso le delibere del Csm ed i decreti ministeriali che le recepiscono.i

Ciò rilevato, un elemento di ontologica diversità rispetto all’ ordinario scrutinio degli atti e dei provvedimenti amministrativi di regola devoluto al giudice amministrativo può immediatamente individuarsi nella particolare strutturazione delle delibere del Csm.

Di regola, infatti, il provvedimento amministrativo “classico” si compone di un’unica motivazione (seppur non infrequentemente complessa ed articolata), nell’ambito della quale, in ossequio ad un criterio di comparazione dei contrapposti interessi ed emergenze procedimentali si da contezza delle ragioni per le quali l’Amministrazione ha adottato una data soluzione piuttosto che un’altra pur prospettata - o comunque emersa - in fase procedimentale.ii

Lo schema ordinario seguito è dunque quello tesi/antitesi/sintesi che sfocia in una motivazione unica.

La motivazione dei provvedimenti di conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi, invece, riposa in realtà nella proposta della commissione competente per le nomine rivolta al plenum del Csm ed è evenienza non infrequente che la commissione avanzi diverse proposte, sostenute e motivate dai rispettivi proponenti.

Eccetto i casi in cui v’è una unica proposta, che ha ricevuto l'unanimità dei consensi in commissione, non v’è (e quindi non si rinviene nel coacervo degli atti versati nel processo) un'unica motivazione ma una pluralità, coincidente con le proposte votate dalla commissione e portate allo scrutinio dell’assemblea plenaria del Consiglio.

Ovviamente all'esito del dibattito nel plenum, il Csm si esprime votando sulle singole proposte ma le autorevoli affermazioni rese nel corso della discussione e consacrate nel verbale non concorrono a far parte del contenuto della motivazione che è - e resta - quella della proposta maggiormente votata.

E’ ben vero che nella prassi giudiziaria non è infrequente –semmai costituisce la regola- che vengano allegati i verbali (dall’Amministrazione che si costituisce in giudizio, ovvero da una delle parti private che ha interesse all’emersione di una data circostanza sottolineata nel corso della discussione). E’ raro tuttavia che dette osservazioni assurgano per completezza espositiva a “contromotivazione analitica” della delibera che risulta maggiormente condivisa dal Plenum ( ciò, può immaginarsi, è ascrivibile alla necessaria sintesi che connota i verbali, alla circostanza che i lavori del plenum del Consiglio debbano procedere con speditezza tale da scoraggiare i consiglieri che intervengono ad esaminare ogni passaggio motivazionale della proposta da essi non condivisa, limitandosi a sottolineare quelle che, a loro giudizio, ne rappresentano eventuali rilevanti criticità etc).

Chi scrive non ritiene che tale specificità sia foriera di inconvenienti assai rilevanti, per il vero posto che nelle delibere votate dalla commissione ben di frequente si rinvengono – analiticamente esposti- gli argomenti che hanno indotto ad attribuire prevalenza all’uno od all’altro candidato, attraverso un apprezzabile metodo di analisi comparativa (per un caso in cui è stato riscontrato uno iato tra proposte e delibere, si veda Consiglio di Stato, IV Sezione, n. 486, 1.2.2012).

Si rammenta in proposito che circa la disciplina dell'iter di formazione delle delibere del Consiglio, nei rapporti fra Commissione e Plenum, la giurisprudenza si è attestata nel senso che (Consiglio di Stato Sezione IV, 09-05-1994, n. 404) la proposta della prima ha l'ufficio di fornire una prima raccolta di elementi e una loro ordinata disamina, un apporto iniziale di riflessione nel processo di formazione della volontà del Consiglio superiore in sede plenaria, in una materia di particolare importanza. In sostanza, la proposta si atteggia alla stregua di un parere obbligatorio, ma non vincolante. Essa ha l'effetto di costringere il Plenum a prendere in esame innanzi tutto, sia pure comparativamente con gli altri, il nominativo proposto, senza tuttavia costituire per la discrezionalità del plenum un limite esterno, la cui inosservanza rilevi immancabilmente come violazione di legge, bensì un limite interno, la cui inosservanza immotivata o illogica dà luogo ad eccesso di potere. Da qui la necessità che le ragioni dell'eventuale contrasto fra la proposta della Commissione e la decisione del Plenum siano apprezzabilmente percepibili (cfr. dec. n. 404 cit).iii

Forse, però, se è consentita una valutazione del tutto soggettiva su tale aspetto, non sarebbe inopportuno immaginare un ulteriore breve “passaggio” (magari limitato alle ipotesi in cui le proposte della commissione votate dal Plenum abbiano ricevuto un tributo di suffragi il cui scarto aritmetico non sia stato particolarmente significativo) prevedendo che nella fase successiva alla votazione il relatore della proposta risultata maggiormente condivisa sintetizzi gli argomenti emersi nel dibattito nel plenum laddove hanno condotto all’affermazione delle ragioni della prevalenza di un candidato sull'altro (il che però probabilmente dovrebbe comportare una modifica regolamentare dei lavori consiliari).

Ciò beninteso, sempreché non si ritenga che un simile ulteriore “passaggio” possa essere tale da porsi in conflitto con la struttura rappresentativa dell'organoiv (riconosciuta anche dalla sentenza n. 142/1973 della Corte Costituzionale)ovvero possa contraddire la pacifica composizione, partecipata e collegiale, dell'organo medesimo.

  1. I vizi delle delibere consiliari denunciati.

Secondo la tradizionale classificazione ascrivibile alla giurisprudenza ed alla dottrina ed incentrata sul parametro del quantum di discrezionalità esercitata, l'attività amministrativa si differenzia in vincolata, discrezionale e libera.

Costituisce approdo consolidato quello per cui – soffermando ovviamente l’attenzione sugli atti adottati dal Csm- il conferimento di incarichi direttivi ( come del resto le scelte sui trasferimenti d'ufficio per incompatibilità ambientale di cui al secondo comma dell'art. 2, r.d.l. n. 511/1946) rientra nel novero degli atti discrezionali. Di più: ampiamente discrezionali ed ascrivibili al genus dell’ “alta amministrazione” v

 

3.1. In via generale è incontestata nel panorama giurisprudenziale la sindacabilità (anche) degli atti di alta amministrazione per tutte e tre le tradizionali patologie dell’atto amministrativo (incompetenza, violazione di legge, ed eccesso di potere)vi.

Per costante affermazione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato le delibere del Csm non si sottraggono a tale scrutinio.vii

    1. Relegato il vizio di incompetenza ad ipotesi residuali e di frequenza statistica prossima allo zero, parimenti trascurabile risulta su dette delibere l’impatto del vizio di violazione di legge “specifica” denunciato in sede di impugnazione giurisdizionale con riferimento a disposizioni di legge o regolamento che disciplinano l’azione dell’organo consiliare: ciò in quanto la stratificazione delle dette disposizioni -talune assai risalenti temporalmente- raramente consente di rinvenire nelle stesse specifiche stringenti norme procedimentali di rango primario o sub primario.viii

Il detto vizio viene invece più frequentemente denunciato con riferimento a diposizioni di legge generali (massime quelle contenute nella legge generale sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990 n. 241) in ordine alle quali non si dubita, in giurisprudenza della applicabilità all’attività del Csm.ix

Recente giurisprudenzax, sulla scorta della espressa affermazione contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo 7.8.1990 n. 241 all’art. 21 octies xiaggiunto dall'art. 14, L. 11 febbraio 2005, n. 15 riconduce al vizio di violazione di legge quello afferente al difetto di motivazione (si veda l’art. e della Legge 7.8.1990 n. 241).

Non è questa la sede per immorare su argomenti estranei al tema centrale (e segnatamente interrogarsi se vada riferito al parametro della totale assenza di motivazione –ipotesi all’evidenza di scuola con riguardo al tema oggetto di discussione- il vizio di violazione di legge, ovvero se anche le ipotesi di perplessità, contraddittorietà, incongruenza della motivazione siano state espunte dal tradizionale inquadramento qual figure sintomatiche del vizio di eccesso di potere per essere ricondotte al parametro della violazione di legge).

Ciò che preme rimarcare è che l’obbligo di motivazione delle delibere di conferimento degli incarichi direttivi (ricavabile dalla legge 7.8.1990 n. 241 citata) è comunque espressamente contenuto nella circolare del C.S.M. 8 luglio 1999 n. 13000xii e che il vizio di omessa, insufficiente, perplessa, contraddittoria motivazione risulta essere, -nella concreta esperienza giudiziaria- quello di evenienza statisticamente più frequente, unitamente alle ipotesi in cui (isolato, ovvero “accompagnato” dall’asserito difetto motivazionale) si lamenta il vizio di eccesso di potere, e quindi ci si duole di un non corretto uso dei poteri discrezionali ex lege attribuiti al Csm in subiecta materia.

  1. La latitudine del sindacato del giudice amministrativo.

Cosa in concreto avviene quindi, allorchè (id est: nella assoluta maggioranza dei casi) venga gravata una delibera di conferimento di incarichi direttivi o semidirettivi per vizi afferenti il cattivo uso della discrezionalità e difetto di motivazione?

Come si atteggia il sindacato giudiziale, e come ad esso “resiste” la delibera?

Per fornire risposta a questi interrogativi ci si deve previamente interrogare in ordine al quomodo di esercizio del potere da parte del Csm.

A tale proposito si rimarca che in ordine alla natura della discrezionalità demandata al Csm v’è piena concordia in dottrina ed anche in giurisprudenza sulla riconducibilità alla nozione di “discrezionalità tecnica”.xiii

Sotto un profilo più generale, l’evoluzione giurisprudenziale in punto di assoggettabilità a scrutinio delle manifestazioni provvedimentali riconducibili a tale nozione è ben nota ed esonera chi scrive da ogni ulteriore commento rispetto alla massima che segue tratta da una recente decisione della Sesta Sezione del Consiglio di Stato (sent. 27-04-2011, n. 2482) “Secondo un'evoluzione interpretativa in linea con i principi costituzionali e comunitari del "giusto processo" - inscindibile dalla effettività della tutela - e del "giusto procedimento amministrativo", la pubblica autorità è chiamata a rendere conto, in modo sempre più incisivo, della ratio sottesa alle proprie determinazioni. Le tradizionali formule, che limitavano il sindacato giurisdizionale di legittimità sugli atti discrezionali all'esatta rappresentazione dei fatti ed alla congruità dell'iter logico seguito dall'autorità emanante il provvedimento, debbono ritenersi superate dai parametri di attendibilità della valutazione, frutto di discrezionalità tecnica, e di non arbitrarietà della scelta, ove sia stata esercitata una discrezionalità amministrativa. E' infatti, ormai, pacificamente censurabile la valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito di esattezza o attendibilità, qualora non appaiano rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero orientamenti già oggetto di giurisprudenza consolidata, o di dottrina dominante in materia.”

E’ importante sottolineare le ulteriori conclusioni cui approda la detta decisione, laddove sottolinea che “una evoluzione analoga investe anche la discrezionalità amministrativa, sotto il profilo del "quomodo", soprattutto ove le scelte si proiettino su valutazioni comparative, legate al parametro costituzionale dell'imparzialità. Un criterio di scelta, formulato come discrezionale e pertanto insindacabile nel merito, può infatti ritenersi funzionalmente deviato, e sindacabile sul piano della legittimità, qualora non renda esplicita e verificabile la logica interna che lo ispira, consentendo conclusioni di cui sia impossibile appurare l'effettiva rispondenza all'interesse pubblico. “.

Alla evoluzione sinora tratteggiata è corrisposta una puntualizzazione della giurisprudenza amministrativa, che ha fatto presente che ricorre in consimili ipotesi una fattispecie di "sindacato debole"xiv.

Con tale suggestivo concetto di “sindacato debole” si intende il giudizio espresso dal giudice amministrativo su provvedimenti che esprimono una discrezionalità tecnica riconosciuta in determinate materie alla Pubblica Amministrazione, ponendo in tal modo un limite alla statuizione finale resa dal giudice medesimo, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti ed aver verificato il processo logico-valutativo svolto dall'Autorità in base a regole tecniche o del buon agire amministrativo, anch'esse sindacabili, se ritiene le valutazioni dell'Autorità corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve spingersi oltre fino ad esprimere proprie autonome scelte, perché, altrimenti, assumerebbe egli la titolarità del potere; ossia, in sostanza il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, ma deve soltanto stabilire se la valutazione complessa operata nell'esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della conformità a parametri tecnici che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato.

4.1. Se è consentita una affermazione che è frutto di personale convinzione, lo scrutinio del giudice amministrativo sui provvedimenti in tema di delibere di conferimento di incarichi direttivi e di valutazione di professionalità, è certamente “debole” nel senso dianzi tratteggiato: diviene addirittura “debolissimo” laddove si consideri che esso è rapportato a manifestazioni provvedimentali espresse da un organo di peculiare rilievo nel sistema costituzionale quale è il Csm al quale la Corte costituzionale (Corte cost. 08-02-1991, n. 72) ha riconosciuto un '"elevatissimo potere discrezionale".xv

4.2. In concreto, pare di potere affermare che una ragionata disamina di (anche non recenti) precedenti giurisprudenziali conforti nella superiore considerazione ed avvalori il convincimento che a tali limiti il plesso giurisdizionale amministrativo si sia di regola attenuto.

4.2.1. A tal proposito va innanzitutto premesso che la giurisprudenza sia di primo che di secondo grado riconosce che né le fonti primariexvi né i criteri definiti dal Consiglio superiore prescrivono che i candidati debbano essere posti a raffronto in modo analitico, con riferimento a ciascuno dei parametri prestabiliti (attitudine e merito; e, in via meramente residuale, anzianità), ben potendo la comparazione risolversi in un giudizio complessivo unitario, frutto della valutazione integrata dei requisiti sopraindicati; da tale principio si è fatto discendere il corollario secondo il quale gli atti di conferimento degli incarichi non abbisognano, quindi, di una motivazione particolarmente estesa, essendo all'uopo sufficiente che risulti, anche in maniera sintetica, purché chiara, esplicita e coerente, che l'organo deliberante abbia proceduto all'apprezzamento complessivo dei candidati e si sia convinto che uno di essi sia da preferire ad altri.xvii

I parametri (circ. 8 luglio 1999 n. 13000) cui si deve fare riferimento sono –come è certamente superfluo rammentare – quelli dell’ attitudine, del merito e, in via meramente residuale, dell’anzianità:xviii detti parametri oggetto di valutazione quanto al profilo professionale di ciascun magistrato interessato, devono essere presi in considerazione opportunamente integrati tra di loro.

Ciò comporta la conseguenza che tale valutazione integrata da vita ad un giudizio complessivo unitario, all'interno del quale non può assurgere ex se a vizio di legittimità il fatto che il magistrato ritenuto prevalente fosse invece subvalente in relazione a un singolo titolo o parametro, ben potendo questo essere bilanciato da altri elementi preferenziali all'interno del predetto giudizio globale.xix

Il quadro normativo primario di riferimento - di cui all'art. 12 del D.Lgs. n. 160 del 2006, come modificato dalla legge 111/2007 – come è noto ha dequotato il parametro dell'anzianità, ai fini del conferimento delle funzioni direttive e semi-direttive, ad un diverso livello di considerazione rispetto al previgente assetto, e di ciò il Csm ha preso tempestivamente atto con deliberazione del 21 novembre 2007 il C.S.M. introdotto talune "integrazioni" alla sopra citata circolare n. 13000/1999 .xx

Di recente peraltro l’Organo di autogoverno è nuovamente intervenuto sul tema della valutazione del profilo attitudinale ai fini del conferimento degli incarichi direttivi, alla stregua di quanto precisato Circolare n. P. 19244 del 3 agosto 2010 (approvata con Delibera del 30 luglio 2010 e succ. mod. al 7 luglio 2011), recante il “Testo Unico sulla Dirigenza Giudiziaria, relativo al conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi con l’individuazione di moduli sinottici per la redazione dei rapporti e dei pareri attitudinali”.xxi

 

La non scalfibilità dell’affermazione relativa alla unitarietà del giudizio complessivo e la integrazione tra i detti criteri di valutazione cui si è fatto prima riferimento non esclude però che la motivazione delle delibere del C.S.M., di conferimento di uffici direttivi e semidirettivi, debba comunque essere tale da consentire di seguire la valutazione comparativa dei candidati rispetto ai vari elementi isolati dal C.S.M. in sede di emanazione delle norme di autodisciplina ed è necessario che le valutazioni compiute siano non soltanto immuni da travisamento dei fatti, ma anche compatibili logicamente con la conclusione finale.xxii

Questo è forse il cuore del problema: ripudiato un approccio “atomistico” sulla motivazione delle delibere nondimeno si richiede che i singoli elementi che concorrono alla valutazione di prevalenza siano (non soltanto realmente esistenti e correttamente ponderati ma anche) congruenti con la valutazione finale.

Se è certo infatti che le delibere con le quali il C.S.M. propone il conferimento di Uffici direttivi, in quanto espressione di discrezionalità amministrativa, non possono né devono essere sottoposte ad un sindacato che travalichi la sottile (ma precisa) linea che divide il giudizio di legittimità dalla valutazione di merito, demandata istituzionalmente all'apprezzamento dello stesso Consiglio Superiore e che la sindacabilità, di tali delibere, di certo non sottratte al vaglio giurisdizionale, deve tendenzialmente limitarsi al vaglio di quelle disfunzioni sintomatiche, suscettibili di evidenziare il vizio di eccesso di potere, è pur vero che la delibera di conferimento deve essere supportata da una motivazione congrua, tale cioè che effettivamente consenta di apprezzare il nesso logico di consequenzialità tra le premesse ricognitive e le conclusioni valutative.

Laddove emergano significative dissonanze tra i due segmenti nei quali si articola l'attività di giudizio (e il momento propriamente valutativo finisca per connotarsi in termini apodittici, non correlandosi la scelta finale ai presupposti oggetto di considerazione), non può dirsi travalicare, in alcun modo, l'ambito del merito valutativo istituzionalmente riservato al Csm una sentenza che indichi i passaggi critici di tale dissonanza, evidenziando gli elementi ricognitivi dalla cui considerazione, alla stregua della disciplina applicabile, il Csm stesso (ferma la sua discrezionalità decisionale) non avrebbe dovuto prescindere.

 

4.3. Ragioni di continenza espositiva scoraggiano dall’addentrasi in disamine organiche volte a passare in rassegna con sistematicità le decisioni che hanno ravvisato passaggi critici delle delibere di conferimento tali da legittimare statuizioni demolitorie.

Però un quadro d’insieme ed un denominatore unificante è forse possibile ricavarlo trattandosi nella quasi totalità dei casi di delibere che procedevano a comparazione di Magistrati altissimo valore professionale, culturale, scientifico, laddove, la pur più volte affermata necessità di un “giudizio complessivo ed unitario integrato” non consentiva, laddove veniva ravvisato un vizio valutativo su uno dei segmenti oggetto d’esame, di affermare la sicura prevalenza del prescelto anche laddove il giudizio fosse stato reso escludendo il detto elemento eccentrico.

E’ stato pertanto osservato, in passato, ad esempio, che ove concorrano al conferimento di un posto direttivo, un candidato che per lungo tempo ha svolto funzioni direttive, peraltro omologhe rispetto all’Ufficio da attribuire ed un candidato che non ha mai svolto funzioni direttive o semidirettive, se, da un lato, il primo non deve necessariamente prevalere, dall’altro, la prevalenza del secondo deve essere ancorata alla valutazione di una pluralità di elementi concreti, integranti una motivazione tale da fornire un’esaustiva rappresentazione del perché lo svolgimento pregresso delle funzioni direttive o semidirettive sia recessivo rispetto agli ulteriori profili di cui, in esclusiva o in misura del tutto prevalente, sia in possesso l’altro candidato.

In tale ottica, viene a configurarsi un obbligo “rafforzato” di motivazione, nel senso che quest’ultima deve dare conto di quali siano i profili attitudinali e di merito di cui il candidato privo di pregresse esperienze direttive abbia esclusivo o maggior possesso rispetto all’altro candidato e in che modo tali profili siano idonei ad attribuire allo stesso prevalenza in quanto lo rendono più idoneo avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare.xxiii

L’obbligo di motivazione “rafforzata” è stato più volte utilizzato dalla giurisprudenza, che ha lo ha ritenuto inevaso allorchè il candidato non in possesso di esperienze direttive non fosse stato neppure attributario di precedenti esperienze organizzative esuberanti rispetto all’apprezzamento delle proprie capacità di “autorganizzazione del proprio lavoro” affermandosi che il processo logico che ha avvalorato la prevalenza del profilo attitudinale di un certo candidato, sostanziata dal convincimento che la capacità di organizzazione del proprio lavoro, ex se riguardata, dimostri omogenea attitudine rispetto all’organizzazione e/o al coordinamento di un ufficio giudiziario, si rivela inficiata da un palese vizio logico, in ragione della indimostrata rilevanza e/o concludenza del presupposto assunto a fondamento del percorso argomentativo a fondamento della valutazione di che trattasi.

Se si mette a raffronto il deficit ravvisato con il principio del “giudizio unitario ed integrato” cui si è prima fatto riferimento, appare agevole ricavare che quella che si potrebbe per grandi linee accostare ad una comunque difficile, “prova di resistenza logica”xxiv non era utilmente praticabile.

Ciò in quanto, depurato il giudizio di prevalenza avversato in giudizio dall’elemento ritenuto illogico il giudizio complessivo che residuava non poteva indurre ad un esito di certezza.

In questi casi la conseguenza doverosa di tale riscontro è rappresentata dalla demolizione dell’atto e dalla restituzione del potere ( pressoché integro, di fatto) al Csm perché proceda ad una nuova comparazione.

La giurisprudenza ha avuto occasione di precisare poi il non decisivo rilievo di vantate “esperienze di direzione laddove queste abbiano riguardato più che altro supplenze di brevi archi temporali, normalmente coincidenti con i periodi feriali “ non attribuendovi “ruolo particolarmente significativo.”xxv

Altra significativa e non isolata affermazione che si rinviene nelle sentenze amministrative concerne la fattispecie in cui il vizio riscontrato si risolva in un difetto di considerazione ( o, alternativamente, di difetto di motivazione in ordine alla irrilevanza) di un elemento che costituisce patrimonio professionale di uno dei candidati: si è sostenuto pertanto che non risulta invaso l’ambito del merito valutativo riservato istituzionalmente al Consiglio superiore tutte le volte in cui il giudice amministrativo rilevi ed evidenzi la presenza di elementi significativi dei curricula dei candidati nella procedura, dalla cui considerazione, alla stregua della disciplina applicabile e dei criteri stabiliti in astratto dal C.S.M., il Consiglio stesso- ferma la sua discrezionalità decisionale- non avrebbe dovuto e potuto prescindere. xxvi

Giova precisare, tuttavia, che proprio in relazione al “giudizio integrato” cui si faceva prima riferimento,la “prova di resistenza logica” talvolta perviene ad approdi favorevoli comunque alla conferma delle delibere gravate, riservandosi il giudice amministrativo, in motivazione, di chiarire le ragioni per cui comunque abbia ritenuto un determinato elemento valutativo posto a supporto della deliberazione avversata ininfluente od illogico (vitiatur sed non vitiat, nel caso di specie) .

In un caso recente, la Quarta Sezione ha espresso tale valutazione con riferimento alla dedotta circostanza (ritenuta valutabile in relazione ai “ particolari profili ambientali” cui fa riferimento la Circolare 8 luglio 1999 n. 13000 e succ. mod.) del pregresso esercizio da parte di un candidato di funzioni giudiziarie in un Ufficio ricadente in un distretto di Corte di Appello soggetto ex art. 11 cpp “soggetto” alla competenza del Distretto presso il quale lo stesso ambiva a ricoprire un incarico direttivo o semidirettivo ed ha affermato la “neutralità di tale elemento sotto un triplice aspetto, trattandosi di circostanza “comune” ad entrambi i concorrenti, e che quindi non poteva ridondare a svantaggio di uno di essi, dedotta soltanto in terza comparazione in ottemperanza, e che, per la esperienza della Sezione, mai era stato sollevato in casi analoghi. La gravata delibera, nondimeno, è stata confermata.

Più raramente, le decisioni del plesso giurisdizionale amministrativo assumono una portata più vasta rispetto al caso in concreto esaminato e da esse si possono trarre indicazioni conformative più vaste, che travalicano il singolo processo. E’ questo il caso della sentenza della Quarta Sezione n. 3666 del 24/5/2010 che, (si trattava della comparazione tra candidati taluno dei quali era ” fuori fascia”) che, muovendo dalla premessa per cui il parametro dello “ spiccato rilievo “non risultava esplicitato in modo chiaro nella circolare del 1999, (che al paragrafo 1, lettera c), ne fornisce una pseudo definizione, in quanto del tutto tautologica: “ il superamento di un divario di anzianità di oltre sei anni può essere determinato dalla inadeguatezza di specifiche attitudini o dalla presenza di elementi negativi nei candidati più anziani ovvero, anche se nei candidati più anziani non si ravvisino inadeguatezza delle specifiche attitudini o elementi negativi, dal possesso di doti attitudinali e di merito di spiccato rilievo nel candidato meno anziano. Detti elementi di valutazione devono essere specificamente motivati “) ha espresso il convincimento che esso corrisponda al “ possesso, da parte del candidato fuori “ fascia “, di profili professionali di attitudine e di merito di pregnanza e significatività talmente evidenti e preclari, da poter agevolmente superare il confronto comparativo con gli altri candidati che lo precedono in ruolo”) provvedendo poi a specificare in via esemplificativa alcune fattispecie di positivo riscontro del detto elemento (presupposti che possono consistere, in alternativa, o nello scardinamento del criterio preliminare e presuntivo di idoneità dei candidati della fascia, cioè nella constatata inadeguatezza dei candidati in fascia o nell'esistenza, di valenza preclara ed assorbente, di doti attitudinali e di merito di spiccato rilievo in capo al candidato meno anziano).

Il tutto, nel ribadito convincimento che “la scelta dell'apertura della fascia, costituisce pur sempre ed anche a seguito delle modifiche ordinamentali apportate con le novelle del 2006-2007, un evento fuori dell’ordinario; pertanto essa va scrupolosamente e particolarmente accertata, prima e motivata, poi.”

Al contrario, numerose decisioni che si soffermano sulla valenza da attribuire alle esperienze ed agli incarichi extragiudiziari espletati da taluno dei candidati mantengono un profilo (anche motivazionale) strettamente legato al caso oggetto di esame, prescrivendo tuttavia un analitico obbligo motivazionale sulla refluenza “prognostica” di dette esperienze sull’Ufficio giudiziario in corso di conferimento ( tra le tante la recente decisione della Quarta Sezione n. 486 dell’1.2.2012 cit).

 

 

 

4.4. Per concludere questo rapido excursus ulteriore elemento unificante che può trarsi è quello per cui, quanto più la comparazione abbia riguardato candidati di profilo professionale complessivamente (quasi) equivalente, tantopiù si rinviene l’esigenza che il profilo decisivo della subvalenza dell’uno rispetto all’altro venga positivamente evidenziato e sia adeguatamente percepibile.

 

Ed è significativo che una recente decisione della Quarta Sezione, confermata dalle Sezioni Unite della Cassazione, abbia affermato che la prevalenza di un candidato sulla scorta della sua ritenuta maggior versatilità di esperienze non dimostrasse la recessività della posizione del controinteressato a fronte di un’indubbia maggiore esperienza specifica in relazione all’incarico da assegnare, avendo anche svolto funzioni direttive corrispondenti a tale incarico ed è stato segnalato che emergeva non tanto l’avvenuta sottovalutazione della posizione dell’ uno, quanto la insufficiente motivazione a sostegno della ritenuta evidente prevalenza del profilo professionale dell’altro più che della sottovalutazione della posizione dell’odierno appellante, come questi assume – della insufficiente motivazione a sostegno della ritenuta evidente prevalenza del profilo professionale dell’altro. xxvii

 

  1. L’attuazione delle decisioni della Magistratura amministrativa: l’ottemperanza.

Fiat iustitia et pereat mundus (o Fiat iustitia ne pereat mundus) ?xxviii

 

Il tema travalica il limitato campo oggetto di esame e comporterebbe la disamina anche sotto il profilo storico delle ragioni sottese alla introduzione di una specifica azione a presidio della effettiva attuazione delle pronunce giurisdizionali rese nei confronti dell’Amministrazione meriterebbe una trattazione a se stante:xxix è impossibile compendiarlo in poche righe.

Dopo un breve inquadramento sotto il profilo generale ci si limiterà pertanto a fare riferimento alla dinamica di adeguamento da parte del Csm alle pronunce demolitorie del giudice amministrativo ed all’atteggiarsi dei giudizi successivi a detta conformazione non trascurando di dare conto di una rilevante novità sull’argomento rappresentata dalla recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 15.1.2013.

5.1.Il principio generale è quello per cui a seguito dell’adozione di una statuizione demolitoria la potestà di provvedere viene restituita nuovamente all’ Amministrazione perché essa si ridetermini. E su tale nuova determinazione è consentito un controllo giurisdizionale esteso al merito per assicurare che il giudicato sia portato a compimentoxxx

La peculiarità del giudizio di ottemperanza nasce dal fatto che il dovere dell'amministrazione di eseguire la sentenza non riguarda solo gli effetti eliminatori e ripristinatori della pronuncia, ma anche il momento rinnovatorio, cioè del riesercizio del potere, rispetto al quale rileva particolarmente l'effetto conformativo della sentenza. In altri termini, accanto all'effetto demolitorio e ripristinatorio, direttamente derivanti dal dispositivo di annullamento, il giudicato (soprattutto quando sia stato dedotto in giudizio un interesse legittimo pretensivo) produce l'effetto conformativo della successiva attività amministrativa, in relazione al quale assume rilievo fondamentale la motivazione della sentenza.

Ove l’attività conformativa dell’amministrazione sfoci in un provvedimenti che risulti insoddisfacente per taluno dei contendenti l’impugnazione tesa a dimostrare che l’ amministrazione ha violato od eluso il giudicato, o che al contrario lo ha malinteso travalicandolo, viene devoluta alla cognizione del giudice amministrativo che esercita una giurisdizione “estesa al merito” (artt. 27, comma 1, nr. 4, r.d. 26 giugno 1924, nr. 1054, e 37, l. 6 dicembre 1971, nr. 1034, di recente sostituiti dagli artt. 112 e segg. cod. proc. amm.).xxxi

La qualificazione del giudizio di ottemperanzaxxxii come giurisdizione estesa al merito significa che è consentito al giudice sostituirsi all’amministrazione rimasta (in tesi) inadempiente, o soltanto parzialmente adempiente:ciò, però, soltanto nei limiti del percorso delineato dalla motivazione contenuta nella sentenza regiudicata.

Una diversa opzione ermeneutica estensiva che si spingesse a sostenere che il giudice possa sostituirsi all’amministrazione in relazione a “tutta” l’attività amministrativa necessaria per definire la vicenda controversa, ivi ricomprendendovi quella che non è stata oggetto di accertamento giudiziale con la sentenza passata in giudicato implicherebbe lo scardinamento del principio di separazione dei poteri consacrato nella Costituzione ed a determinate condizioni refluirebbe negativamente sul principio del doppio grado di giudizio che - seppur per la giustizia amministrativa non espressamente consacrato nella Costituzione- è tendenziale canone interpretativo costantemente rispettato.xxxiii

Ciò che giova rilevare è che la “giurisdizione estesa al merito” consente al giudice amministrativo non solo di integrare e arricchire il giudicato medesimo, ma di potersi sostituire alla amministrazione stessa per l’adozione degli atti adempitivi del giudicato, anche eventualmente attraverso la nomina di un commissario ad acta. Ha ormai perso significato il tradizionale criterio discretivo secondo il quale la “ giurisdizione di merito” che si aggiunge a quella di legittimità comporti un vaglio sulla “opportunità e/o convenienza” dell’atto: men che meno simili poteri potrebbero essere esercitati dalla giurisdizione amministrativa al cospetto delle delibere del Csm. xxxiv

5.1. Come è noto, si è posta in passato la problematica relativa alla sottoponibilità delle delibere del Csm allo scrutinio del giudice amministrativo “esteso al merito”. E’ stato sul punto evidenziato che il richiamo alla posizione di preminenza del Csm nel sistema costituzionalexxxv, non potrebbe farne inferire una sorta di intangibilità delle valutazioni dallo stesso formulate, successive ad una statuizione demolitoria resa in sede di cognizione: come peraltro puntualmente rilevato anche nella recente sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 23302 del 2011, nel 1995 con due sentenze “gemelle” la Corte Costituzionale ha escluso la fondatezza della tesi della non sottoponibilità degli atti del C.S.M. alla giurisdizione estesa al merito che il giudice amministrativo esercita in sede di ottemperanza, affermando che tale opzione ermeneutica “non ha, di per sé, alcun esplicito fondamento costituzionale, né la titolarità delle specifiche competenze conferite dall'art. 105 della Costituzione può comportare, quale conseguenza automatica, franchigie dell'attività di detto organo dal sindacato giurisdizionale, in quanto funzioni svolgentesi su piani diversi” (Corte cost., 08-09-1995, n. 419, Corte cost., 15-09-1995, n. 435).xxxvi

    1. Muovendo da tale consolidato punto di partenza, il primo interrogativo al quale dare una risposta concerne l’eventuale mutamento – a seguito di un giudicato demolitorio – della latitudine della discrezionalità (amplissima, come dianzi rilevato) affidata al Csm sulla res controversa.

 

Del mutamento che l’intervenuto giudicato comporta nella sfera del giudice amministrativo eventualmente chiamato a conoscere nuovamente del medesimo “fatto” (l’attribuzione di quel dato Ufficio direttivo all’uno od all’altro dei candidati) si è già detto: dalla giurisdizione di legittimità si può passare alla giurisdizione “di merito” il che implica un più penetrante potere accertativo, definitorio, integrativoxxxvii ed esecutivo (ma non anche, lo si ribadisce, il potere di valutare opportunità e convenienza dell’atto ovvero di sindacarlo “nel merito”).

E quid iuris con riferimento alla posizione del Csm?

Anche in tal caso si assiste ad una modificazione (in senso riduttivo)dello spettro della discrezionalità valutativa a questo affidata sotto un duplice profilo, l’uno indefettibile, e l’altro eventuale.

La modificazione indefettibile attiene all’obbligo di conformazione al giudicato, che sarà tanto più penetrante in quanto ci si trovi al cospetto di un giudicato “puntuale” (si tratta per il vero di casi non del tutto frequenti, laddove sia stata affermata la preclusione alla valutazione di un elemento in quanto espressamente ritenuto neutro, inconferente etc,ovvero sia stata affermata la necessità di valutare un certo elemento obliato, sottovalutato, etc).

E’ un obbligo stabilito ex lege a presidio del quale è stata espressamente stabilita la nullità degli atti violativi od elusivi del giudicato. xxxviii

La modificazione “eventuale”, si fonda su una regola di matrice giurisprudenziale generale, incide sul materiale cognitivo utilizzabile dal Csm per la delibazione di conferimento e costituisce il più rilevante limite all’esercizio dei poteri affidatigli ex lege.

La corretta individuazione di tale forma di restrizione merita una breve (e giocoforza incompleta) digressione.

Il principio di continuità dell’azione amministrativa e la tendenziale “inesauribilità” del potere esercitato comporta che l’Amministrazione possa (e debba) riprovvedere in relazione alla “res” attinta da un giudicato annullatorio, e che ciò possa avvenire un numero non predeterminato di volte.xxxix

In via di principio nulla osterebbe a che rideterminandosi essa fosse libera di porre a sostegno del proprio convincimento elementi “nuovi” non oggetto della propria antecedente delibazione vulnerata dal giudicato e per tal via riconfermasse il contenuto dispositivo annullato.

La regola secondo la quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile è riferibile esclusivamente alla posizione della parte che è attributaria di una sentenza reiettiva essendo a questa precluso indicare nuovi elementi o nuove eccezioni non dedotti con la prima azione.xl Tale principio non può essere parimenti predicabile per l’azione futura dell’amministrazione.

E’ ben ovvio, tuttavia, che potendo l’Amministrazione pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, ove ogni volta ponesse a sostegno fatti “nuovi” (in quanto non precedentemente esaminati) verrebbe vanificata la portata accertativa e soprattutto conformativa di ogni decisione.

Se quindi deve escludersi che ogni questione insorta dopo la formazione del giudicato e in esecuzione dello stesso vada sottoposta al vaglio del giudice dell'ottemperanza tuttavia occorre che la controversia fra l'Amministrazione e l'amministrato trovi ad un certo punto una soluzione definitiva, e dunque occorre impedire che l'Amministrazione proceda più volte all'emanazione di nuovi atti, in tutto conformi alle statuizioni del giudicato, ma egualmente sfavorevoli all’originario ricorrente, in quanto fondati su aspetti sempre nuovi del rapporto, non toccati dal giudicato: il punto di equilibrio va individuato imponendo all'Amministrazione - dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo - di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati.

Questo principio costituisce jus receptum in giurisprudenzaxli ed appare equo contemperamento (o quantomeno il migliore che sia stato sinora individuato) tra esigenze all’apparenza inconciliabili ( la “forza”della res iudicata e la stessa funzione ed utilità di quest’ultima e la continuità del potere amministrativo ex art. 97 della Costituzione).

Tale regola può soffrire di una limitata eccezione unicamente in relazione a rilevanti fatti sopravvenuti o che non sono stati esaminati in precedenza per motivi indipendenti dalla volontà dell’amministrazione ovvero su una nuova normativa (purchè essa non persegua il fine di incidere sull’esercizio della funzione giurisdizionale, chè altrimenti si dovrebbe dubitare della compatibilità costituzionale della stessa).

Se la prima rieffusione del potere è tendenzialmente “libera”, quindi, le eventuali ulteriori comparazioni che seguano ad un giudizio demolitorio non possono giovarsi di materiale cognitivo prima non esaminato né fondarsi su motivazione “diversa”.

Che tutto ciò implichi - sotto il profilo dell’analisi degli effetti - una restrizione (la più rilevante, per il vero) del potere discrezionale affidato al Csm appare difficilmente contestabile: essa è “eventuale” in quanto non opera in sede di prima rieffusione del potere successiva al giudicato, ma soltanto laddove debba procedersi a successive comparazioni (per effetto di una ulteriore vulnerazione della “seconda” delibera).

E’ pertanto perfettamente comprensibile che con riferimento a tale delicata tematica sia stata in passato chiamata a pronunziarsi la Corte Costituzionale ( che ha deciso l’an della sottoponibilità a scrutinio nel merito delle delibere del Csm con le sopracitate decisioni 08-09-1995, n. 419, 15-09-1995, n. 435).

Tuttavia l’assetto di interessi disegnato dalla Corte Costituzionale non è stato evidentemente ritenuto del tutto appagante, e di recente il Csm ha gravato innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione talune decisioni di ottemperanza del Consiglio di Stato.

In tali occasioni era stato prospettato il vizio di eccesso di potere giurisdizionale: le Sezioni Unite con la sentenza n. 23302 del 9 novembre 2011 hanno accolto un ricorso annullando la decisione gravata, mentre con successiva sentenza n. 736 del 19 gennaio 2012 hanno respinto un altro gravame proposto dal Consiglio Superiore avverso altra sentenza amministrativa di ottemperanza resa in secondo grado.

Allo stato appare ardito preconizzare se la compiuta e completa disamina contenuta nella sentenza n. 736 abbia fissato uno stabile assetto: di certo v’è che ivi le Sezioni Unite hanno ben colto il rilievo assolutamente centrale rivestito nel sistema dal giudizio di ottemperanza.xlii

Di converso appare perlomeno dubbio ritenere che la pacifica restaurabilità patrimoniale dell’interesse vantato dal candidato pretermesso (ed è noto che ai sensi dell’art. 7 del cpa la controversia risarcitoria pertiene alla giurisdizione amministrativa) costituisca – isolatamente considerata – appagante soluzione in grado di depotenziare la portata centrale rivestita dal giudizio di ottemperanza.

 

    1. Di una ulteriore e recentissima novità sul tema è bene rendere conto.

Allorchè l’Amministrazione procedeva alla riedizione del potere adottando una delibera insoddisfacente per il candidato che aveva vittoriosamente proposto l’impugnazione demolitoria, la difficoltà concreta di verificare ex ante la avvenuta emanazione di un atto costituente effettiva ottemperanza al giudicato (seppur in tesi illegittima) ovvero la emanazione di un atto elusivo/violativo del giudicato (“esecuzione apparente o ficta”) induceva il ricorrente, nella quasi totalità dei casi, a proporre una duplice impugnazione.

La giurisprudenza è infatti stabilmente orientata nel ritenere che l'emanazione di un nuovo provvedimento amministrativo sul medesimo rapporto conosciuto e definito con statuizione irrevocabile - o, comunque, esecutiva - costituisce ottemperanza al giudicato e la legittimità dell'atto sopravvenuto può essere delibata nell'ambito del giudizio di ottemperanza solo se la nuova determinazione risulti palesemente elusiva delle regole di condotta dettate nella decisione della quale viene chiesta l'esecuzione, dovendosi altrimenti denunciarne l'invalidità con autonomo ricorso nelle forme del giudizio ordinario”.xliii

Tale criterio discretivo (assai spesso di non agevole percezione) rischiava di risolversi in un pregiudizio per il soggetto che si assumeva leso dal nuovo deliberato: proponendo una sola azione impugnatoria (di legittimità, ovvero di ottemperanza) quest’ultimo, avrebbe rischiato di subire una declaratoria di inammissibilità del gravame idonea a pregiudicarne definitivamente gli interessi se per avventura il giudice adito avesse ritenuto detto unico ricorso erroneamente proposto ( in virtù di una non condivisa qualificazione del vizio incidente sulla attività espletata dall’Amministrazione).

Di qui la prassi cautelativa di proporre due impugnazioni, lasciando al giudice adìto il compito di individuare quale di esse fosse ammissibile (decidendo sulla detta domanda e dichiarando inammissibile o comunque improcedibile l’ulteriore impugnazione proposta).xliv

Con la recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 15 gennaio 2013 è stato affrontato – e compiutamente risolto – il tema relativo alla necessità del cumulo di azioni.xlv

Si è quindi stabilito che per consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza (ma anche in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità ex art. 21 septies della legge generale sul procedimento amministrativo).

Il giudice adito (che deve essere quindi quello dell’ottemperanza) è quindi chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori.

Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, -dichiarandone così la nullità- a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda.

Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione ex art. 32, co. 2, cpa (il principio dell’ammissibilità del cumulo delle azioni della conversione era stato in passato lucidamente affermato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la decisione n. 1774 del 27.3.2001, Pres. Giovannini est. Maruotti).

Giova precisare che l’Adunanza Plenaria ha opportunamente precisato che condizione indispensabile perché possa aver luogo la conversione riposa nella necessità che l’azione sia proposta non già entro il termine proprio dell’actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, co. 1, cui rinvia l’art. 31, co. 4, cpa), ma entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 cpa.

E’ questo un punto fermo che – senza avere carattere risolutivo- costituisce un ulteriore tassello che concorre alla semplificazione processuale (anche) di tale delicata materia.

 

  1. Un auspicio.

A legislazione vigente xlviè questa la cornice normativa e giurisprudenziale che fa da sfondo ai centrali compiti di amministrazione attiva affidati al Consiglio Superiore della Magistratura alla quale corrisponde il dovere degli organi della Giustizia amministrativa di fornire risposta alle domande dei soggetti che da tali deliberati si sentano lesi.

E che sia un quadro complesso e non privo di elementi ancora da compiutamente esplorare non pare possa essere messo in dubbio.

La sistematica collaborazione tra le Corti Superiori, lo scambio di idee tra gli operatori può certamente fornire utili spunti per ridurre possibili criticità: al senso di responsabilità dei giudici amministrativi è rimesso il compito di vagliare con rigore il corretto esercizio della lata discrezionalità spettante al Consiglio Superiore senza travalicare la inconoscibile sfera del merito amministrativo a quest’ultimo costituzionalmente attribuita: e l’augurio è che ciò accada sempre.

Di converso non si dubita che da parte del Csm si guardi con serenità ad un controllo giurisdizionale che percorra senza deviazioni gli stretti sentieri prima tracciati.

i Come è noto, l'art. 17 l. n. 195 del 1958, come modificato dall'art. 4 l. n. 74 del 1990 prevede che "contro i provvedimenti riguardanti i magistrati adottati, in conformità delle deliberazioni del Consiglio Superiore della Magistratura, con decreto del Ministro di grazia e giustizia in primo grado al tribunale amministrativo ammesso il ricorso in primo grado al tribunale amministrativo regionale del Lazio" (si veda sul punto Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 31-07-2001, n. 7);

 

ii Giurisprudenza e dottrina hanno raggiunto una sostanziale concordanza di opinioni nel ritenere la fase procedimentale il luogo per l’emersione dei contrapposti interessi e la motivazione il “veicolo” per dare contezza dell’attività di sintesi e di ponderazione che conduce a privilegiare una soluzione piuttosto che l’altra: si ritiene che sia questa la ratio qualificante sottesa alle prescrizioni dettate a presidio della esternazione della motivazione. Ex multis, si veda sul punto: Consiglio di Stato Sezione IV, 18-10-2002, n. 5714.

 

iii La decisione citata 09-05-1994, n. 404 nell’affermare che le deliberazioni del Csm non sfuggivano agli ordinari requisiti di motivazione aveva fatto presente che quest'ultima, non poteva ritenersi desumibile dagli interventi svolti dai membri del collegio nel corso della discussione. Essa risale comunque ad un torno di tempo in cui gli elementi indicati dal Csm in sede di autolimitazione della propria discrezionalità attinente a conferimento di incarichi direttivi si rinvenivano nei criteri indicati nella circ. 19 ottobre 1987 n. 11995, integrata dalla circ. 11 dicembre 1989 n. 17231, e modificata con circ. 25 gennaio 1991 n. 1421.



iv Rappresentatività in passato esplicitamente affermata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 142/1973 della quale pare opportuno riportare un breve stralcio motivazionale :“Né può affermarsi, come si assume, che il Consiglio superiore rappresenti, in senso tecnico, l'ordine giudiziario, di guisa che, attraverso di esso, se ne realizzi immediatamente il cosiddetto autogoverno (espressione, anche questa, da accogliersi piuttosto in senso figurato che in una rigorosa accezione giuridica): con la conseguenza che, esercitando il potere autorizzativo in questione, esso verrebbe ad agire in luogo, per conto ed in nome dell'ordine giudiziario medesimo. La composizione mista dell'organo, solo in parte anche se prevalente - formato mediante elezione da parte dei magistrati, e per altra parte, invece, da membri eletti dal Parlamento (tra i quali dev'essere scelto il Vicepresidente), oltre che da membri di diritto, tra cui il Capo dello Stato, che lo presiede, si oppone chiaramente ad una simile raffigurazione. Al più - e questa stessa definizione, com'è noto, è controversa in dottrina - potrebbe parlarsi di organo a composizione parzialmente rappresentativa; ma è certo comunque, ed è argomento decisivo, che la presenza nel Consiglio di membri non tratti dall'ordine giudiziario e la particolare disciplina costituzionalmente dettata quanto alla presidenza di esso rispondono all'esigenza (che fu avvertita dai costituenti) di evitare che l'ordine giudiziario abbia a porsi come un corpo separato. Sono stati predisposti, perciò, accorgimenti idonei ad attuarne e mantenerne una costante saldatura con l'apparato unitario dello Stato, pur senza intaccarne le proclamate e garantite autonomia e indipendenza. A questo medesimo fine sono rivolte le disposizioni del testo costituzionale e della legge di attuazione del 24 marzo 1958, n. 195, che stabiliscono gli opportuni raccordi tra Consiglio superiore e Ministro per la giustizia, il quale ultimo rimane l'unico organo politicamente responsabile davanti al Parlamento, secondo i principi, di quanto attiene all'organizzazione della giustizia ed al suo funzionamento (sent. n. 168 del 1963).”



v Si veda Consiglio di Stato Sezione IV 10-07-2007, n. 3893: “La natura giuridica di atto di alta amministrazione da riconoscere alla delibera per il conferimento dell'ufficio di primo presidente della corte di cassazione, attraverso la quale il consiglio superiore della magistratura esercita un elevatissimo potere discrezionale che non si esaurisce nel mero riscontro da parte dei singoli candidati dei requisiti prescritti dalla legge, limita e attenua, ma non esclude, il sindacato giurisdizionale sull'esercizio di detto potere discrezionale, circoscrivendolo all'accertamento estrinseco della sua legittimità, cioè al riscontro dell'esistenza dei presupposti e alla congruità della motivazione nonché all'esistenza del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni.”

 

 

vi Tra le tante: Consiglio di Stato Sezione VI, 18-01-2006, n. 129: “La natura di alta amministrazione di un atto amministrativo non ne esclude la sindacabilità in sede giurisdizionale anche con riferimento ad eventuali vizi di legittimità per eccesso di potere.”.

vii Consiglio di Stato Sezione IV 22-12-2007, n. 6616;Consiglio di Stato Sezione IV, 10-12-2012, n. 6307; Cassazione Civile Sezioni Unite, 08-03-2012, n. 3622.

 

viii Per uno specifico precedente recente, si veda Consiglio di Stato Sezione IV, 10-01-2012, n. 20 con riferimento alle censure investenti gli artt. 26 (“si procede quindi, terminata la discussione, alle votazioni, prima, sulle proposte di assunzioni istruttorie e di rinvio in Commissione per qualsiasi adempimento, poi, su quelle di definizione del merito.”) e 49 commi 2 e 3 (“La richiesta di rinvio, la questione preclusiva e quella sospensiva sono ammissibili soltanto se proposte prima o subito dopo la relazione -o le relazioni- della Commissione o la illustrazione della proposta principale da parte del proponente. Il Presidente dell'assemblea può ammettere la proposizione di tali richieste e questioni anche in momenti successivi qualora le stesse siano collegate a nuove circostanze o questioni.Per la richiesta di rinvio, per la questione preclusiva, per quella sospensiva, per quella regolamentare e per l’opposizione alla trattazione in via d’urgenza ai sensi dell’art. 45, comma 3, sono ammessi soltanto interventi di durata non superiore a cinque minuti e sono escluse repliche e dichiarazioni di voto. Per la questione preclusiva, il Presidente, prima della discussione, può aumentare i tempi ed il numero degli interventi”) del regolamento interno del C.S.M.

 

ix ex multis: Consiglio di Stato Sezione IV, 03-12-2010, n. 8509 “gli obblighi di cui alla legge n. 241 del 1990 in tema di partecipazione procedimentale non possono subire una deroga in relazione alla particolare posizione di autonomia di cui gode il Consiglio superiore della magistratura quale organo di autogoverno della magistratura ordinaria. Pertanto, in linea generale, anche nei procedimenti svolti dal C.S.M. devono essere consentite le forme di intervento disciplinate dalla legge.” Si veda anche: Consiglio di Stato Sezione IV, 14-04-2010, n. 2093, sullo specifico tema dell’accesso agli atti : “in base al combinato disposto dell'art. 25 della legge n. 241/1990 e dell'art. 1 del codice della "privacy", D.Lgs. n. 196/2003, l'attività giurisdizionale - per i suoi aspetti organizzativi - va qualificata come un servizio pubblico, al servizio della collettività, da svolgere nel pieno rispetto dei principi di buon andamento e di trasparenza.”

 

x Consiglio di Stato Sezione VI, 08-06-2010, n. 3642.

 

xi L. 7-8-1990 n. 241, art. 21-octies. “Annullabilità del provvedimento. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”

xii "le ragioni della scelta devono risultare in ogni caso da un'espressa motivazione, riferita specificamente anche ai requisiti di indipendenza e prestigio, nonché all'assenza di elementi negativi rispetto all'ufficio da ricoprire" (paragrafo 2, ultimo cpv.).

xiii E ciò non soltanto in punto di valutazione comparativa dei candidati a ricoprire Uffici direttivi, ma anche in punto di valutazioni di professionalità: si veda tra le tante, T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 03-04-2006, n. 2306 “Il provvedimento con cui il C.S.M. dichiara l'idoneità o meno ad essere ulteriormente valutato, ai fini della attribuzione delle funzioni di magistrato di cassazione, costituisce espressione di discrezionalità tecnica ed è sindacabile in sede di legittimità solo se ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se lacunoso nella motivazione o nell'istruttoria.”

xiv Si veda sul punto, Consiglio di Stato, Sezione IV, 5 marzo 2010 n. 1274, ma anche Consiglio di Stato Sezione IV, Sent., 08-10-2012, n. 5209).



xv Il Giudice delle leggi, in detta occasione ha trovato modo per rimarcare che “la riserva di legge che è stata posta dalla Costituzione a fondamento della disciplina sull'ordinamento giudiziario al fine di garantire lo status di indipendenza della magistratura sia giudicante che requirente concerne non solo l'esercizio delle funzioni giudiziarie, ma anche il momento dell'investitura in tali funzioni. Tale riserva non implica, però, che i criteri per la nomina agli uffici direttivi debbano essere predeterminati dal legislatore in modo analitico e dettagliato, annullando ogni margine di apprezzamento e di valutazione discrezionale, assoluta o comparativa, dei requisiti dei diversi candidati, ma è sufficiente che il legislatore abbia provveduto ad enunciare criteri sufficientemente precisi, in grado di orientare la discrezionalità dell'organo decidente (C.S.M.) verso la scelta della persona più idonea.” E’ evidente il legame logico con quanto affermato dalla Corte Costituzionale, nel primo fondamentale decisum in ordine alla sottoposizione delle deliberazioni del C.S.M. al sindacato giurisdizionale amministrativo (14 maggio 1968 , n. 44, Presidente Sandulli, estensore Mortati), laddove si è dato atto della peculiare posizione costituzionale dell’organo dell’organo (“…che, mentre realizza una particolare forma di autonomia, pel fatto di essere espresso in prevalenza dallo stesso corpo giudiziario, è poi presieduto dal Capo dello Stato, in considerazione della qualità che questi riveste di potere "neutro" e di garante della Costituzione, ed è altresì fornito di una serie di guarentigie corrispondenti al rango spettantegli, nella misura necessaria a preservarlo da influenze che, incidendo direttamente sulla propria autonomia, potrebbero indirettamente ripercuotersi sull'altra affidata alla sua tutela”).



xvi Artt. 192 e 193 del R.D. 30 gennaio 1941 n. 12; artt. 5 e 6 della legge 24 maggio 1951 n. 392.

xvii Tra le tante: Consiglio di Stato Sezione IV, 28-05-2012, n. 3157, T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 16-06-2011, n. 5374

 

 

xviii Il procedimento per il conferimento degli uffici direttivi ai magistrati ordinari è disciplinato dalla circolare del C.S.M. 8 luglio 1999 n. 13000, secondo la quale (in un testo, peraltro, previgente rispetto alle modificazioni da ultimo introdotte, che verranno di seguito) i criteri a tale fine rilevanti riguardavano le attitudini, il merito e l'anzianità, "opportunamente integrati fra loro".

Se per "per attitudini si intende l'idoneità dell'aspirante ad esercitare degnamente - per requisiti di indipendenza, prestigio e capacità - le funzioni direttive da conferire", la "capacità" è valutata in riferimento:

- al profilo professionale complessivo del candidato desunto dalla provata idoneità di dare adeguata risposta alla domanda di giustizia per operosità, per cultura, preparazione tecnico-giuridica ed equilibrio;

- alle doti organizzative desumibili dall'esercizio di funzioni dirigenziali anche in relazione alle concrete iniziative adottate per rendere più efficiente il lavoro dei magistrati e del personale addetto all'ufficio, nonché dalla validità dei metodi operativi e di gestione degli affari e dei servizi di cui il candidato abbia dato prova nell'esercizio di funzioni non dirigenziali;

- alla conoscenza approfondita dell'ordinamento giudiziario, delle circolari del C.S.M. specialmente di quelle in materia tabellare e di organizzazione degli uffici giudiziari, nonché delle norme che regolano lo status del personale giudiziario;

- al positivo esercizio di funzioni giudiziarie diverse;

- al positivo esercizio, specie se in epoca non remota e per un tempo adeguato, di funzioni di identica o analoga natura di quelle dell'ufficio da ricoprire, ovvero di livello pari o superiore

il requisito del "merito" è suscettibile di considerazione con riferimento:

- all'impegno valutato in riferimento alla qualità e quantità del lavoro svolto;

- alla concreta capacità organizzativa di cui il candidato abbia dato prova nell'esercizio di funzioni dirigenziali;

- alla puntualità e diligenza dimostrate nello svolgimento delle funzioni e nell'osservanza dei propri doveri;

- alla disponibilità dimostrata a far fronte alle esigenze dell'ufficio.

Quanto alla comparazione fra candidati, la Circolare precisa che essa è "effettuata al fine di preporre all'ufficio da ricoprire il candidato più idoneo per attitudini, merito e anzianità, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare ed, eventualmente, a particolari profili ambientali".

Inoltre "le ragioni della scelta devono risultare in ogni caso da un'espressa motivazione, riferita specificamente anche ai requisiti di indipendenza e prestigio, nonché all'assenza di elementi negativi rispetto all'ufficio da ricoprire" (paragrafo 2, ultimo cpv.).

xix Consiglio di Stato Sezione IV, 28-05-2012, n. 3157 della quale appare utile riportare per intero la massima: “Esiste un duplice ordine di principi, valevoli nell'ambito della selezione per gli incarichi direttivi e semidirettivi nella magistratura ordinaria. Da un lato, ciascun concorso per il conferimento di un incarico direttivo (o semidirettivo) dà luogo a una valutazione, avente a oggetto le capacità e attitudini dei magistrati aspiranti, che non viene condotta in astratto, ma è riferita alle specifiche caratteristiche ed esigenze dell'ufficio da ricoprire, dall'altro i tre parametri delle attitudini, del merito e dell'anzianità, oggetto di valutazione quanto al profilo professionale di ciascun magistrato interessato, devono essere presi in considerazione opportunamente integrati tra di loro. Più in dettaglio, il primo principio ha, tra le altre funzioni, quella di conferire maggiore flessibilità e adeguatezza alla valutazione, evitando che essa si trasformi nella risultante di una mera sommatoria di elementi predefiniti a priori, avulsa da ogni considerazione dello specifico ufficio da conferire, mentre il secondo comporta che il C.S.M. non è tenuto a un raffronto analitico e puntuale dei candidati con riferimento a ciascuno dei parametri prestabiliti, dovendo piuttosto procedere a un giudizio complessivo unitario, frutto della valutazione integrata dei requisiti suindicati, all'interno del quale non può assurgere ex se a vizio di legittimità il fatto che il magistrato ritenuto prevalente fosse invece subvalente in relazione a un singolo titolo o parametro, ben potendo questo essere bilanciato da altri elementi preferenziali all'interno del predetto giudizio globale.”.

xx

 È infatti mutato il significato del detto criterio dell’anzianità, che non costituisce più uno dei canoni (insieme alle attitudini e al merito) di valutazione degli aspiranti, trovandosi invece ora configurato in termini di requisito di legittimazione per l'accesso all'ufficio direttivo o semi-direttivo (come reso chiaro dal tenore letterale della disposizione, la quale per l'accesso alle varie funzioni richiede "il conseguimento almeno della seconda, terza, quarta, ecc., a seconda delle funzioni valutazione di professionalità").

Detta deliberazione del 21 novembre 2007 resasi necessaria in conseguenza delle richiamate modificazioni alla disciplina dell'ordinamento giudiziario prende atto delle innovazioni concernenti il requisito dell'anzianità, ormai configurato dalla legge in termini di mero "presupposto per la partecipazione al concorso" (conclusione - prosegue il C.S.M. - ulteriormente avvalorata dal contesto normativo attualmente vigente), ma non più idoneo a integrare un "criterio di valutazione".

Si afferma ivi ( punto 6, n. 3) che il "paragrafo 1 - lettera C) - Anzianità ... resta integralmente superato ... con necessità di riconsiderare l'anzianità come requisito di legittimazione ...".

Si configura quindi, nel quadro della disciplina operante relativamente alla fattispecie all'esame, un "valore residuale dell'anzianità" (suscettibile di valutazione unitamente ai "livelli di positivo esercizio delle funzioni come requisito di ingresso per un'utile valutazione comparativa" e allo "spiccato rilievo"; cfr. parr. 5.2, 5.3 e 5.4), del quale l'Organo di autogoverno ha stabilito di tener conto quale "valore aggiunto", in termini di capacità professionale e profilo attitudinale, da attribuire al "durevole esercizio positivo delle funzioni e alla costante capacità professionale", in modo da determinare e circoscrivere - in astratto - "l'ambito di aspiranti che in una fase preliminare possono essere posti tra loro in significativa ed utile valutazione comparativa".

Di qui, la regola che l'anzianità opera "tra i legittimati, come parametro di acquisizione di una minima ulteriore esperienza maturata ritenuta sufficiente ad assicurare una adeguata idoneità e capacità per la conduzione e gestione di un ufficio direttivo" (punto 6, n. 3, delib. 21 novembre 2007cit.).

 

xxi Se ne riporta uno stralcio. In riferimento alle “attitudini” (punto 1.2) la Circolare in rassegna evidenzia che esse “sono riscontrate nella capacità di organizzare, programmare e gestire le risorse in rapporto alle necessità dell’ufficio ed alle risorse disponibili”; in tale ambito assumono rilevanza la “propensione all’impiego delle tecnologie avanzate” e la “capacità di valorizzare le inclinazioni dei magistrati e dei funzionari nonché di ideare e realizzare gli adattamenti organizzativi dando piena e compiuta attuazione alle previsioni tabellari”.

Nell’osservare che “la normativa primaria (commi 10 e 11 dell’art. 12 del D.lgs. n. 160/06) individua alcuni elementi specifici e significativi per la valutazione attitudinale quali: le pregresse esperienze di direzione, di organizzazione, di collaborazione e coordinamento investigativo nazionale, con particolare riguardo ai risultati conseguiti, i corsi di formazione in materia organizzativa e gestionale frequentati nonché ogni altro elemento che ponga in evidenza l’attitudine specifica acquisita anche fuori del servizio in magistratura”, la Circolare rimarca che le “doti organizzative vanno verificate con riguardo ai parametri e agli indicatori dell’attitudine direttiva, individuati di concerto con il Ministero della Giustizia ai sensi dell’art. 10, comma 3, lettera d) D.Lgs. 160/2006, esplicitati come segue:

Parametro: capacità di organizzare e programmare l’attività.

Indicatori:

1. Esperienze di direzione ed organizzazione, desunte dallo svolgimento, effettivo o vicario, di funzioni direttive, semidirettive o di coordinamento di posizioni tabellari o gruppi di lavoro.

Assumono rilievo:

1.1 Attività di indirizzo nei confronti del dirigente amministrativo e/o di diretta gestione degli uffici.

1.2 Predisposizione ed osservanza delle tabelle degli uffici giudicanti e dei programmi organizzativi degli uffici requirenti.

1.3 Gestione dei flussi e tempi di definizione dei procedimenti, anche alla stregua delle indicazioni contenute nelle tabelle, nel programma organizzativo e nel rapporto informativo annuale sull’andamento dell’ufficio.

1.4 Promozione dell’innovazione tecnologica.

1.5 Vigilanza, nei casi previsti dall’Ordinamento giudiziario, nei confronti dei magistrati ordinari ed onorari, degli Uffici del Giudice di Pace e degli Uffici NEP.

Per i dirigenti e coloro che ricoprono incarichi semidirettivi, va valutata anche la diligenza e il rispetto delle circolari consiliari nella redazione dei rapporti informativi ai fini dei pareri per le valutazioni di professionalità e di quelli attitudinali, e in tutti gli altri casi in cui sono previsti dall'ordinamento. Assumono rilievo al riguardo anche i rapporti di carattere preliminare di cui al Paragrafo 5.3.3.

[omissis]

2. Esperienze di collaborazione nell’attività di direzione e/o organizzazione.

Assumono rilievo:

2.1. Deleghe organizzative ricevute dal dirigente dell’ufficio, in conformità alla normativa sull’organizzazione degli uffici giudiziari;

2.2. Attività di ausilio ed assistenza anche nella redazione dei progetti tabellari o dei programmi organizzativi e nella gestione degli uffici giudiziari.

3. Esperienze di organizzazione del lavoro giudiziario.

Assumono rilievo:

3.1. Organizzazione del lavoro in relazione alla gestione degli affari, tenuto conto della loro complessità e dei carichi di lavoro.

3.2. Organizzazione del ruolo di udienza.

3.3. Organizzazione e direzione di collaboratori ed ausiliari.

4. Esperienze di coordinamento investigativo.

Assumono rilievo:

4.1. Attività di coordinamento o collaborazione con altri uffici svolta all’interno della DNA o con magistrati appartenenti alla DNA;

4.2. Attività di coordinamento o collaborazione investigativa a livello infradistrettuale, interdistrettuale, nazionale ovvero internazionale, svolta anche in posizione di fuori ruolo, a diretto supporto della funzione giudiziaria.

5. Relazioni rilevanti per l’organizzazione e l’esercizio della funzione giudiziaria.

Assumono rilievo:

5.1 Rapporti dei magistrati direttivi e semidirettivi:

a) con magistrati, dirigenti e personale amministrativo; b) con i sindacati del personale amministrativo nel settore dell’organizzazione del lavoro; c) con le autorità amministrative in materia di gestione delle dotazioni dell’ufficio e in materia di sicurezza; d) con la classe forense ed i suoi organismi di rappresentanza; e) con le altre categorie professionali e con l’utenza in relazione alla predisposizione e gestione dei servizi.

5.2. Rapporti dei magistrati senza funzioni direttive o semidirettive:

a) con gli altri magistrati, con i dirigenti ed il personale amministrativo, con la classe forense, le altre categorie professionali e con coloro che si avvalgono dei servizi della giustizia; b) con autorità esterne (forze di polizia, servizi sociali minorili, strutture sanitarie e penitenziarie, etc.), nello svolgimento delle funzioni giudiziarie.

6.Valorizzazione delle attitudini dei magistrati e funzionari.

Assumono rilievo:

6.1. Programmazione e gestione di riunioni organizzative funzionali alla trattazione degli affari ed alla risoluzione di problemi organizzativi.

6.2. Programmazione e gestione di riunioni funzionali alla discussione e all’approfondimento di innovazioni legislative ed orientamenti giurisprudenziali.

6.3. Promozione ed utilizzo dell’innovazione tecnologica.

6.4. Sviluppo e promozione delle attitudini organizzative dei collaboratori.

6.5 Rispetto e valorizzazione delle pari opportunità.

7. Rispetto della sfera di autonomia professionale del giudice o del sostituto procuratore.

8. Formazione (anche precedente l’ingresso in magistratura) in materia organizzativa e gestionale.

Assumono rilievo:

8.1 Corsi di formazione frequentati in qualità di partecipante, relatore, coordinatore.

8.2 Attività di progettazione ed organizzazione della formazione professionale e del tirocinio.

9. Esperienze di direzione, organizzazione e collaborazione maturate in ambito non giudiziario.

Assumono rilievo:

9.1. Partecipazione all’attività di direzione, organizzazione e collaborazione svolta presso gli organi elettivi previsti dall’ordinamento giudiziario (C.S.M. e Consigli giudiziari);

partecipazione all’attività di direzione e di organizzazione svolta in posizione di fuori ruolo o previa autorizzazione del CSM presso organi costituzionali e di rilevanza costituzionale, organi amministrativi (tra i quali Ministeri, Authority, Scuola Superiore della Magistratura), organizzazioni internazionali.

9.2. Attività di direzione, organizzazione, collaborazione svolte per effetto di incarichi previsti da disposizioni legislative.

9.3. Esercizio, prima dell’ingresso in magistratura, di funzioni di direzione ed organizzazione significative e rilevanti per l’organizzazione giudiziaria”.

 

xxii Affermazione ricorrente nelle decisioni della Quarta Sezione (ex multis, Cons. Stato Sez. IV, 28-11-2012, n. 6035 Cons. Stato Sez. IV, 10-12-2012, n. 6307).

 

xxiii Tra le numerose sentenze che affermano questo principio, si veda T.A.R. del Lazio Sez. I 8.6.2011 n. 5379.

xxiv L’accostamento è soltanto a fini di chiarezza espositiva. La prova di resistenza, costituisce un metodo di accertamento della legittimazione ed interesse al ricorso con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni si contestano, dovendosi dichiarare inammissibile il gravame laddove, in esito ad una verifica a priori, risulti che la parte ricorrente non otterrebbe comunque il bene-interesse per cui agisce in giudizio, in caso di accoglimento del ricorso.

xxv T.A.R del Lazio Sezione I 19 dicembre 2011 n. 2220/2012

xxvi Consiglio di Stato Sezione IV 22-12-2007, n. 6616; Consiglio di Stato Sezione IV 1-7-2008 n. 3513.

 

xxvii Si fa riferimento a Consiglio di Stato Sezione IV 15 febbraio 2011 n. 1880 gravata per “eccesso di potere giurisdizionale” innanzi alle Sezioni Unite della Suprema Corte. Queste ultime, con la decisione 08-03-2012, n. 3622 hanno affermato il principio di diritto per cui "Non eccede dai limiti della propria giurisdizione il giudice amministrativo se, chiamato a vagliare la legittimità di una deliberazione con cui il Consiglio Superiore della Magistratura ha conferito un incarico direttivo, si astenga dal censurare i criteri di valutazione adottati dall'amministrazione e la scelta degli elementi ai quali la stessa amministrazione ha inteso dare peso, ma annulli la suindicata deliberazione per vizio di eccesso di potere, desunto dall'insufficienza o dalla contraddittorietà logica della motivazione in base alla quale il Consiglio Superiore ha dato conto del modo in cui, nel caso concreto, gli stessi criteri da esso enunciati sono stati applicati per soppesare la posizione di contrapposti candidati". La citata decisione del Consiglio di Stato si segnala anche per l’affermazione secondo cui il C.S.M. ben poteva procedere alla fisiologica nuova copertura del posto nell’ipotesi – poi effettivamente verificatasi – che il prescelto la cui nomina era avversata fosse destinato ad altro incarico, anche nelle more del giudizio ritenendo però che ciò non potesse comportare il venir meno dell’interesse alla originaria impugnazione della designazione del controinteressato all’incarico direttivo per cui è causa, e ciò quand’anche risultasse una mancata partecipazione dello stesso alla nuova procedura per la copertura di esso in quanto l’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. preclude al giudice di dichiarare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse laddove possa residuare in capo al ricorrente un interesse risarcitorio e nel caso di specie non solo non poteva escludersi che questi potesse agire per il risarcimento del danno cagionatogli dall’illegittima azione dell’Amministrazione (ove questa fosse stata accertata),e l’eventuale accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati avrebbe potuto apportargli una concreta utilità sia giuridica che economica, in termini di ricostruzione della carriera.

 

Per un commento alla decisione delle Sezioni Unite, si veda AIC Rivista n.3/2012

24/07/2012, V. Magrini “Quando il giudice amministrativo entra nel merito? I limiti del sindacato sulle delibere del C.S.M sulle delibere di conferimento degli incarichi direttivi secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione”.

xxviii da Wikipedia: Fiat iustitia et pereat mundus, letteralmente «Sia fatta giustizia e perisca pure il mondo» era il motto di Ferdinando I d'Asburgo. La prima testimonianza della frase si rinviene nel volume Loci Communes (1563), di Johannes Manlius, che l'attribuisce all'Imperatore. La frase viene poi utilizzata da Immanuel Kant, che - in Per la pace perpetua - ne fa il motto dell’uomo politico fermo nei suoi princìpi, traducendola e commentandola così: "'Regni la giustizia, dovessero anche per essa perire tutti assieme gli scellerati che esistono nel mondo’, è un principio di diritto coraggioso, che taglia le vie tortuose tracciate dall’inganno e dalla violenza...». Hegel la corresse in Fiat iustitia ne pereat mundus, vale a dire Sia fatta giustizia perché non perisca il mondo.

Nella dialettica hegeliana degli opposti, la violazione è la negazione del diritto e la sanzione la negazione della violazione: la sanzione, pertanto, risolvendosi nella negazione di una negazione diviene il modo per pervenire all’affermazione del diritto. Sebbene specificamente riferita alla pena criminale, è agevole riscontrare che la tesi costituisce efficace chiarimento della necessità indefettibile dell’attuazione delle pronunce giurisdizionali.

xxix Per una disamina di assoluta completezza si veda M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, 195 ss.;

 

xxxCorte cost., 15-09-1995, n. 435: “ la previsione di una fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria.”

xxxi Merita di essere ricordato l’insegnamento della Corte europea dei diritti dell’uomo: il diritto al processo (di cui all’art. 6, § 1, della relativa Convenzione) comprende anche il diritto all’esecuzione del giudicato (“diritto all’esecuzione delle decisioni di giustizia”).

xxxii Per una approfondita ricostruzione dell’impatto del codice del processo amministrativo di cui al d.Lgs. 2-7-2010 n. 104 sui poteri del giudice amministrativo anche nel giudizio di ottemperanza si veda R. Greco “L’istruttoria e l’accertamento del fatto nel codice del processo amministrativo” al convegno “Il Codice del processo amministrativo – Una prima analisi dei profili problematici” tenutosi a Roma il 4 novembre 2010 presso il TAR del Lazio.

 

xxxiii Ciò in relazione alla circostanza che il giudizio di ottemperanza si svolge in unico grado innanzi al Consiglio di Stato quando la sentenza di primo grado sia stata riformata ovvero sia stata confermata ma con motivazione diversa(art. 113, comma 1, cod. proc. amm.).

 

xxxiv Così l’art. 114 del c.p.a.

Per una completa ricostruzione anche storica della giurisdizione di merito del giudice amministrativo, laddove si nega che ivi, ed in particolare nel giudizio di ottemperanza possano sindacarsi i profili di opportunità e convenienza degli atti adottati si veda F. G. Scoca, “Giustizia Amministrativa”, Giappichelli, 2003 Torino, pagg. 101 e segg.

xxxv Tra i tanti, si vedano V. Onida, La posizione costituzionale del Csm e i rapporti con gli altri poteri, in Magistratura, Csm e principi costituzionali, a cura di B. Caravita, Roma-Bari 1994; G. Ferrari, voce Consiglio Superiore della Magistratura, in Enc. giur., Roma 1988;L. Elia, Postilla, in Giur. cost., 1968, 711.

E’ ben radicata in dottrina la tesi secondo cui sarebbe riduttivo, a proposito del Csm, parlare di “prgano di rilievo costituzionale”, dovendo essere lo stesso attributario della definizione di “organo costituzionale”: gi organo, cioè, di indefettibile connotazione del sistema (in quanto deputato all’attuazione del precetto di cui all’art. 105 della carta Fondamentale) al venir meno del quale conseguirebbe un mutamento della forma di Stato.

 

xxxvi Pronunciandosi sul conflitto di attribuzioni sollevato dal Csm, la Corte afferma (vedasi la sentenza n. 435 cit ) che “il principio di legalità dell'azione amministrativa (artt. 97, 98 e 28 Cost.), unitamente al principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 101, 103 e 113 Cost.), se da una lato affermano l'indipendenza dell'amministrazione, dall'altro comportano esplicitamente l'assoggettamento dell'amministrazione medesima a tutti i vincoli posti dagli organi legittimati a creare diritto, fra i quali, evidentemente, gli organi giurisdizionali.” Ulteriore affermazione degna di rilievo è quella per cui in base al “principio di effettività della tutela deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonché dell'imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell'esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un'inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto: e quindi anche nei confronti di qualsiasi atto della pubblica autorità, senza distinzioni di sorta, pur se adottato da un organo avente rilievo costituzionale qual è il C.S.M. In questi termini la previsione di una fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria.”. I ricorsi che hanno originato i due giudizi (iscritti ai n. 16 e 17 del registro conflitti 1995) sono pubblicati in G.u., I serie speciale, 5 luglio 1995, n. 28. La sentenza n. 419/2005 concerneva provvedimenti resi nell'ambito di un subprocedimento esecutivo di un provvedimento cautelare (l'ordinanza del Tar Lazio, sez. I, 22 giugno 1994, n. 1644 cui seguirono le ordinanze 7 dicembre 1994, n. 2915 e 25 gennaio 1995, n. 209, nonché i provvedimenti commissariali esecutivi delle medesime).

Va ricordato che la Corte costituzionale pronunciandosi sulla legittimità dell'art. 17, c. 2 della legge n. 195/1958, con le sentenze n. 168/1963 e n. 44/1968 aveva positivamente riscontrato la tesi del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, n. 248/1962) affermando la sindacabilità degli atti deliberativi consiliari –seppur tramite l'impugnazione dei decreti in cui questi si trasfondono, non opponendosi a ciò la valenza apparentemente preparatoria (o endoprocedimentale) di tali deliberazioni nei confronti dei decreti presidenziali o ministeriali che ne integrano l'efficacia dando loro veste di atti amministrativi; nonché definendo la natura sostanzialmente amministrativa di tali atti, non intaccata dalla natura dell'organo e dalla valenza «costituzionale» delle sue funzioni. Tale soluzione in ordine alla natura dell'attività svolta dal Csm è stata poi ribadita dalla Consulta con le più recenti sentenze n. 189/1992 e n. 379/19

xxxvii È incontroversa, in giurisprudenza, la possibilità per il giudice dell’ottemperanza di precisare e meglio definire la portata della sentenza cognitoria regiudicata: ex multis, si veda Consiglio di Stato Sezione VI, 19-06-2012, n. 3569 “Il giudizio di ottemperanza ha, secondo l'impostazione tradizionale, natura mista di cognizione e di esecuzione: il giudice, infatti, concorre alla definizione della regola del caso concreto dando luogo a quella che viene definita formazione progressiva del giudicato.”.

xxxviii L. 7-8-1990 n. 241, art. 21 septies “ È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. ”; art. 114 comma IV del c.p.a “Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso:a)  ordina l’ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione;

b)  dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato;

c)  nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti, determina le modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e provvede di conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano;

d)  nomina, ove occorra, un commissario ad acta;

e)  salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo.

 

xxxix M.S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 420 ss;G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006.



xl Il principio è stato a più riprese affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio Stato, sez. VI, 07 giugno 2005, n. 2920 “ai sensi dell'art. 2909 c.c., il giudicato fa stato tra le parti, i loro eredi ed aventi causa, nei limiti oggettivi costituiti dai suoi elementi costitutivi, ovvero il "titolo" della stessa azione ed il "bene della vita" che ne forma oggetto; entro tali limiti, il giudicato copre il "dedotto ed il deducibile ", cioè non soltanto le questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione e di eccezione e, comunque, esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico ed indefettibile della decisione stessa, restando salva ed impregiudicata soltanto la "sopravvenienza di fatti e situazioni nuove", verificatisi dopo la formazione del giudicato.”).

 

xli Tra le tante, si veda Consiglio di Stato Sez. VI, 09-02-2010, n. 633. Per completezza espositiva e rigore logicosi segnala Consiglio di Stato sez. V, 06-02-1999, n. 134, laddove, intervendosi sul tema del difetto di motivazione e del giudicato,ha ritenuto che una volta passata in giudicato la sentenza di annullamento di un diniego di concessione edilizia, non è ammesso il ricorso per l’esecuzione del giudicato se l’amministrazione abbia rinnovato il diniego sulla base di diversa motivazione, affermando comunque che “è onere dell’amministrazione, dopo il giudicato, esaminare la pratica nella sua interezza, con la conseguenza che, una volta rinnovato il diniego, non può più assumere ulteriori provvedimenti sfavorevoli per profili non ancora esaminati.”.



xlii Questa la massima della decisione n. 736, della quale si segnala la completa disamina svolta ai capi 13 e 14 “Le decisioni del Consiglio di Stato in sede di giudizio di ottemperanza sono soggette al sindacato delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sul rispetto dei limiti esterni della propria potestà giurisdizionale, tenendo presente che in tal caso è attribuita al giudice amministrativo una giurisdizione anche di merito. Al fine di distinguere le fattispecie nelle quali il sindacato è consentito da quelle nelle quali è inammissibile, è decisivo stabilire se oggetto del ricorso è il modo con cui il potere di ottemperanza è stato esercitato (limiti interni della giurisdizione) oppure se sia in discussione la possibilità stessa, in una determinata situazione, di fare ricorso al giudizio di ottemperanza (limiti esterni della giurisdizione); ne consegue che, ove le censure mosse alla decisione del Consiglio di Stato riguardino l'interpretazione del giudicato, l'accertamento del comportamento tenuto dall'Amministrazione e la valutazione di conformità di tale comportamento rispetto a quello che si sarebbe dovuto tenere, gli errori nei quali il giudice amministrativo può eventualmente incorrere, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa e non sono sindacabili dalla Corte di cassazione. “.

La sentenza di poco precedente n. 23302 del 9 novembre 2011 aveva in concreto ritenuto che il sopravvenuto collocamento in quiescenza dei candidati coinvolti nella procedura di conferimento non consentisse la riedizione postuma, in ottemperanza a precedente sentenza di annullamento, del potere valutativo.

xliii Consiglio di Stato Sezione V, 10-09-2012, n. 4781, ma si veda anche Consiglio di Stato Sez. IV, 29-08-2012, n. 4638

 

xliv Esula dalla presente trattazione la partita indicazione di quali inconvenienti scaturissero da tale prassi giudiziaria, (termini e modalità dell’azione di ottemperanza e della impugnazione di legittimità sono profondamente differenti).

Essi erano soltanto parzialmente ovviabili attraverso l’accorgimento di fissare la stessa udienza di trattazione per entrambi i gravami proposti.

Laddove però il giudicato si fosse formato su una sentenza di appello che aveva riformato (o confermato con motivazione diversa) una sentenza del T.A.R. anche tale accorgimento risultava impraticabile:in tali evenienze l’impugnazione di legittimità deve essere ovviamente proposta innanzi al T.A.R., mentre il ricorso in ottemperanza come prima chiarito, ex art. 113 del cpa pertiene alla cognizione del giudice di secondo grado.

 

xlv La questione era stata rimessa dalla Sesta Sezione con ordinanza collegiale n. 2024/12 del 5 aprile 2012: il giudicato annullatorio aveva investito un concorso universitario.

xlvi Non è neppure possibile riepilogare le possibili modifiche legislative che autorevoli voci della dottrina hanno ipotizzato in materia. Esse spaziano dalla istituzione di Organi ad hoc (G. Ferrari, Consiglio Superiore della Magistratura, in Enc. giur., Roma 1988 che ipotizza che la competenza sulle impugnazioni degli atti del Consiglio venga devoluta ad una sezione specializzata della Corte di Cassazione, di cui facciano parte «cittadini idonei estranei alla magistratura») a modifiche in senso riduttivo afferenti i vizi delle delibere scrutinabili in giudizio (gli atti di nomina agli uffici direttivi dovrebbero considerarsi liberi tout court, non sindacabili se non per ciò che riguarda il possesso dei requisiti da parte del candidato prescelto e il rispetto delle procedure).



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