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Giuseppe Fici
La difesa dell'incolpato: diritto alla prova e investigazioni difensive

Relazione tenuta nel corso del seminario dell'ANM su:
"La nuova normativa sugli illeciti disciplinari dei magistrati (decreto legislativo n. 109 del 23 febbraio 2006 e successive modifiche)"
Salerno 20 aprile 2007
1. L'evoluzione dell'Ordinamento Giudiziario nel nostro sistema, a partire dall'entrata in vigore della Costituzione, è stata caratterizzata da un'attuazione progressiva - nella giurisprudenza, nella normativa ordinaria, nelle prassi - dei principi costituzionali in materia, con anticipazioni settoriali di quella riforma organica auspicata dallo stesso Costituente ed a lungo attesa e, poi, infine realizzata in modo alquanto deludente, se non anche in contrasto con quegli stessi principi cui avrebbe dovuto ispirarsi.
Anche lo specifico argomento della difesa del magistrato incolpato in sede disciplinare non è sfuggito a questa caratteristica, posto che, in attesa della riforma, insopprimibili esigenze hanno, nel corso degli anni imposto significativi cambiamenti.
Una sintetica ricostruzione di questa evoluzione e, quindi, una ricognizione delle novità introdotte dal legislatore del 2006 possono costituire un'utile premessa al tema specifico indicato dagli organizzatori dell'incontro, che - nel sollecitare una riflessione su come il magistrato possa meglio difendersi attraverso lo strumento delle investigazioni difensive - sono evidentemente rimasti influenzati, nell'individuazione degli argomenti, dal deteriorato clima nei rapporti fra organi requirenti e difesa, oltreché dalla immanente preoccupazione di una gestione orientata e persecutoria degli accertamenti.
2. La previgente normativa sul procedimento disciplinare a carico dei magistrati (r.d.l. 31 maggio 1946 n. 511) si occupava della difesa del magistrato incolpato soltanto all'articolo 34, intitolato alla discussione nel giudizio disciplinare, il cui comma due, disponeva che "la discussione ha luogo a porte chiuse" e che "non è ammessa l'assistenza di difensori o di consulenti tecnici, ma (che) l'incolpato può farsi assistere da altro magistrato di grado (rectius: qualifica) non inferiore a magistrato di tribunale".
La strutturazione stessa della norma, con la collocazione addirittura nello stesso comma delle previsioni della segretezza delle udienze e di esclusione dal procedimento di soggetti estranei all'ordine, quali difensori di professione o consulenti tecnici, svelava con estrema chiarezza l'impostazione ideologica della soluzione in tema di difesa del magistrato accusato; appare chiaro infatti come era immanente la preoccupazione che attraverso la presenza nella procedura di soggetti estranei alla magistratura potesse essere aperta una breccia in quell'alone di sacralità e segretezza che, invece, per il prestigio dell'intero Ordine giudiziario, si riteneva fosse necessario mantenere.
Si trattava di un concetto di prestigio ancorato a schemi propri di uno stato autoritario ed assai distante dal modello di magistratura, auspicato dal Costituente e che si è affermato con difficoltà nel decenni successivi, man mano che la cultura costituzionale è entrata a far parte del vissuto quotidiano di tutti gli operatori del diritto e, più in generale, dell'intera società nel suo complesso.
L'espressa esclusione per il magistrato sottoposto a procedimento disciplinare di far ricorso all'assistenza di un difensore di professione non ha superato per decenni il vaglio della non manifesta infondatezza, affidato alla Sezione Disciplinare, ovvero alle Sezione Unite Civili della Corte di Cassazione, mentre nelle rare occasioni in cui gli atti sono stati rimessi alla Corte Costituzionale questa, fedele alla propria tradizione di conservazione in materia di ordinamento giudiziario, ha in più di un occasione risolto la questione in modo formale, senza entrare nel merito dei rilievi.
Quando, però, il legislatore - con la legge 12 aprile 1990 n. 74 - ha stabilito la pubblicità delle udienze innanzi alla Sezione Disciplinare, con ciò adeguando questa specifica competenza consiliare alla restante attività del Consiglio che autonomamente aveva già introdotto ampissimi momenti di pubblicità della propria attività amministrativa, è venuto mena la ragione principale dell'espressa esclusione del ricorso da parte del magistrato incolpato ad avvocati del libero foro.
Ed, in mancanza di un intervento del legislatore, è stata la Corte Costituzionale - con sentenza n. 457 del 16 novembre 2000 - a rimuovere l'ostacolo e consentire così la nomina degli avvocati per la difesa del magistrato in sede disciplinare.
La Sezione Disciplinare del quadriennio 2002-2006 ha ulteriormente ampliato le possibilità di assistenza: dapprima ha consentito la possibilità di far ricorso alla nomina congiunta, come difensori, di un avvocato del libero foro e di un collega magistrato, in ragione delle differenti professionalità e delle particolari esigenze proprie della difesa di un magistrato incolpato in sede disciplinare, che in determinate fattispecie può aver bisogno di un difensore di professione ma anche di un difensore che conosca dall'interno le dinamiche degli uffici; quindi, ha ammesso tout court la nomina di due difensori, in applicazione della disposizione di cui all'art. 96 del codice di procedura penale ed, ancora, ha ammesso la nomina come difensore di un magistrato in quiescenza.
3. E' poi intervenuto il decreto legislativo 23 febbraio 2006 n. 109 che, nel confermare la possibilità dell'autodifesa, ha previsto (art. 15, comma 4) la possibilità per il magistrato incolpato di farsi assistere da altro magistrato, anche in quiescenza, o da un avvocato ...nonché, se del caso, da un consulente tecnico.
L'univoca indicazione testuale (un magistrato o un avvocato) unitamente alla regola ermeneutica relativa alla successione temporale delle leggi non offrono più la possibilità di un applicazione della richiamata disposizione del codice di rito penale, tant'è che la nuova Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura non consente più la nomina di più di un difensore, magistrato o avvocato che sia.
Potrebbe, al riguardo, sostenersi che la nuova disciplina costituisce - sotto tale profilo - un arretramento dei diritti di difesa del magistrato incolpato, pur nel convincimento, in ragione del metodo seguito nell'approvazione della riforma, che si sia trattato comunque di una scelta non meditata.
Per altro verso, la nuova disciplina anticipa il momento della facoltà di nomina del difensore che può essere esercitata dall'incolpato già nel corso delle indagini, a seguito della obbligatorio comunicazione dell'inizio del procedimento.
Si tratta di una novella che è venuta a confermare la prassi già seguita dagli organi disciplinari nella vigenza della pregressa disciplina che, pur prevedendo una tale facoltà soltanto nella fase della discussione, non aveva impedito la possibilità di nomina di un difensore fin dalla fase delle indagini, con possibilità di presentare istanze o memorie difensive, di assistere agli atti istruttori in cui è presente l'incolpato, come in particolare il suo interrogatorio, ovvero l'audizione dello stesso che può precedere il provvedimento cautelare di sospensione dalle funzioni o dallo stipendio.
Rispetto alla situazione precedente il decreto legislativo n. 109 del 2006 ha, tuttavia, introdotto (art. 15, comma 5) - e ciò è sicuramente un significativo accrescimento delle garanzie difensive del magistrato incolpato - una sanzione di nullità per gli atti di indagine non preceduti dalla comunicazione all'incolpato ovvero dall'avviso al difensore, pur nella previsione che la nullità non può essere più rilevata quando non è dedotta con dichiarazione scritta e motivata nel termine di dieci giorni dalla data in cui l'interessato ha avuto conoscenza del contenuto di tale atto o, in mancanza, da quella della comunicazione del decreto che fissa la discussione orale.
4. Prima di passare al tema specifico del diritto alla prova e delle investigazioni difensive ritengo opportuno sviluppare qualche considerazione di carattere generale sul procedimento disciplinare a carico dei magistrati, alla stregua dell'esperienza maturata quale componente del Consiglio Superiore della Magistratura e della sua Sezione Disciplinare negli anni dal 2002 al 2006.
E' bene infatti mettere in evidenza - in una prospettiva complessiva di tutela del particolare status del magistrato, della sua autonomia, della sua indipendenza - che il problema delle iniziative disciplinari nei confronti di un magistrato non è limitato all'esito assolutorio, ovvero di condanna dei procedimenti che vengono formalmente avviati, ma si estende a tutto il contesto che precede l'avvio, ovvero il non avvio del procedimento, nonché al contesto di contorno, nonché ancora alle ripercussioni negative che possono, ovvero non possono derivare anche da una pronuncia assolutoria.
La scelta (discrezionale) di promuovere, ovvero di non promuovere l'azione disciplinare (così è stato fino all'entrata in vigore della nuova disciplina), è stata sempre estremamente gravida di conseguenze, atteso che, dopo il formale avvio del procedimento disciplinare e fino alla sua definizione, la semplice pendenza è sempre venuta ad incidere (oltre che nella serenità del diretto interessato) in tanti aspetti della sua vita professionale, quali principalmente (ma non solo) la progressione in carriera, ovvero il conferimento di incarichi semidirettivi, direttivi, di collaborazione. Ma anche l'assoluzione disciplinare costituisce a volte un pregiudizio, posto che quel precedente (e con esso le eventuali valutazioni negative espresse in motivazione) possono (ovvero a volto devono) essere valutati in occasione delle determinazioni da assumere in merito a pratiche di vario genere che riguardano il magistrato interessato (dalla partecipazione, quale relatore, ad un corso di formazione, all'autorizzazione ad assumere un incarico extragiudiziario, alla nomina a magistrato referente per l'informatica, ovvero per la formazione decentrata, ad un concorso per il conferimento di un posto di secondo grado, di un posto semidirettivo o direttivo).
Ragione tutte, con riferimento alle quale può senz'altro essere affermato - apparentemente in modo lapalissiano - che per il magistrato ingiustamente segnalato ai titolari dell'azione disciplinare (da un esposto di un privato cittadino, di un avvocato, dal suo dirigente, ovvero da una relazione ispettiva) era di gran lunga preferibile il mancato esercizio dell'azione disciplinare (con archiviazione interna da parte del Ministro e del Procuratore generale) piuttosto che l'esito favorevole di un procedimento disciplinare formalmente promosso nei suoi confronti.
Adesso, come è noto, mentre per il Ministro è stata mantenuta (art. 14, comma 2) la facoltà di promuovere l'azione disciplinare (e non poteva essere diversamente) il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione ha, invece, l'obbligo di esercitare l'azione disciplinare (art. 14, comma 3) e questo, per le ragioni appena esposte, rappresenta un aggravamento di rischio professionale per ogni magistrato; tenuto conto, soprattutto, del rigorosissimo sistema di rilevamento dei comportamenti disciplinarmente rilevanti e della loro relativa denuncia (si consideri che, ai sensi dell'articolo 14, comma 4, il Consiglio Superiore della Magistratura, i consigli giudiziari e i dirigenti degli uffici hanno l'obbligo di comunicare al Ministro della Giustizia ed al procuratore Grerale presso la Corte di Cassazione ogni fatto rilevante sotto il profilo disciplinare"; e che "i presidenti di sezione e i presidenti di collegio, nonché i procuratori aggiunti debbono comunicare ai dirigenti degli uffici i fatti concernenti l'attività dei magistrati della sezione o del collegio o dell'ufficio che siano rilevanti sotto il profilo disciplinare", ed, ancora, che, ad esempio, costituisce illecito disciplinare tipizzato - ex articolo e lettera dd) - l'omissione "da parte del dirigente dell'ufficio e del presidente di sezione o di un collegio, della comunicazione agli organi competenti di fatti a lui noti che possono costituire illeciti disciplinari compiuti da magistrati dell'ufficio, della sezione o del collegio").
In un contesto di questo genere - di obbligatoria denuncia a cascata, con obbligo di esercizio dell'azione - assai opportunamente la legge 24 ottobre 2006 n. 269, approvata a distanza di pochi mesi dall'entrata in vigore della nuova procedura, ha introdotto la possibilità per il Procuratore Generale di procedere all'archiviazione (e, quindi, deve ritenersi senza il formale avvio del procedimento) ove ritenga che "il fatto addebitato non costituisce condotta disciplinarmente rilevante ai sensi dell'art. 3 bis (e, cioè, quando l'illecito è di scarsa rilevanza) o forma oggetto di denuncia non circostanziata ai sensi dell'articolo 15, comma 1, ultimo periodo, o non rientra in alcuna delle ipotisi tipizzate, oppure se dalle indagini il fatto risulta inesistente o non commesso (art. 16, comma 5 bis).
Ragioni tutte con riferimento alle quali, attualizzando la precedente considerazione, può ribadirsi - ancora apparentemente in modo lapalissiano - che per il magistrato ingiustamente segnalato ai titolari dell'azione disciplinare è di gran lunga preferibile il mancato esercizio dell'azione disciplinare (con archiviazione diretta da parte del Ministro e del Procuratore Generale), piuttosto che l'esito favorevole di un procedimento disciplinare formalmente promosso nei suoi confronti.
5. Con questa digressione si è voluto porre in risalto alcune dinamiche essenziali afferenti lo status del magistrato sottoposto a procedimento disciplinare, per rilevare la profonda differenza fra la semplice (doverosa) segnalazione ai titolari dell'azione disciplinare (che può restare del tutto priva di ripercussioni) ed il formale avvio della procedura disciplinare (che, invece, a prescindere dal suo esito, è comunque foriera di disagio, oltre che di possibili pregiudizi).
Se così è - e torniamo finalmente al tema dell'intervento - appare evidente come, per una adeguata difesa del magistrato in sede disciplinare, ci si deve porre il problema anche della fase anteriore al formale (ma non scontato) promuovimento dell'azione disciplinare.
Al riguardo, il dato letterale (art. 15, comma 4: "l'incolpato può farsi assistere da altro magistrato, anche in quiescenza, o da un avvocato, designato in qualunque momento dopo la comunicazione dell'addebito") sembrerebbe precludere la possibilità di assistenza difensiva per il magistrato semplicemente segnalato ai titolari dell'azione disciplinare, ma non ancora formalmente incolpato; e, però, una tale conclusione non convince, in quanto assai poco rispettosa delle esigenze di difesa del magistrato interessato, per l'evidente interesse dello stesso (il bisticcio è voluto) ad un'adeguata assistenza difensiva anche nella fase "di espletamento delle sommarie indagini preliminari" che il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione può effettuare per le sue determinazioni sull'esercizio dell'azione disciplinare (ex art. 15, comma 1), ovvero nella fase di delibazione della notizia di rilievo disciplinare.
Riteniamo, pertanto, che anche in assenza di un'espressa previsione normativa, il magistrato - che sia venuto a conoscenza di una denuncia a suo carico, inoltrata ai titolari dell'azione disciplinare, ovvero di una segnalazione a suo carico formalizzata dal Ministro della Giustizia a seguito di attività ispettiva al Procuratore Generale - possa, oltre a far pervenire sue osservazioni, memorie o richieste istruttorie, nominare un difensore per la tutela delle sue ragioni anche nella fase antecedente il formale avvio dell'azione disciplinare, al prioritario fine di scongiurare proprio un tale esito.
Se è vero, infatti, che il Procuratore Generale può disporre l'archiviazione se il fatto addebitato non costituisce condotta disciplinarmente rilevante ai sensi dell'articolo 3 bis (e, cioè, quando l'illecito è di scarsa rilevanza) o forma oggetto di denuncia non circostanziata ai sensi dell'articolo 15, comma 1, ultimo periodo, o non rientra in alcuna delle ipotisi tipizzate, oppure se dalle (sommarie) indagini il fatto risulta inesistente o non commesso (art. 16, comma 5 bis) - e se questo potere di archiviazione è qualcosa di significativamente diverso dalla richiesta di declaratoria di non luogo a provvedere, indirizzata alla Sezione Disciplinare a conclusione delle indagini preliminari effettuate dopo il formale avvio del procedimento - non appare supportata da alcuna ragione la tesi di escludere la possibilità di nomina di un difensore da parte del magistrato semplicemente segnalato al Procuratore Generale.
Con ciò non vuole sostenersi che debba essere anticipata la comunicazione prevista dalla legge (art. 15, comma 4) soltanto dopo il formale avvio del procedimento - e ciò in ragione dell'univoco disposto normativo e di evidenti di ragione di carattere pratico, oltre che ad evitare di mettere inutilmente a repentaglio la serenità di tutti i magistrati che sono oggetto di denuncie o segnalazioni più o meno infondate - ma soltanto che deve ritenersi ammissibile l'eventuale nomina anticipata di un difensore da parte del magistrato interessato e che non possono essere certamente cestinate eventuali memorie o richieste difensive finalizzate ad ottenere un'archiviazione degli atti da parte del Procuratore Generale.
D'altra parte, la stessa disciplina normativa di settore conferma che la nomina di un difensore può essere effettuata "anche prima dell'inizio del procedimento disciplinare", segnatamente quando la Sezione Disciplinare deve provvedere ad una richiesta di sospensione cautelare dalle funzioni e dallo stipendio (ex art. 22, comma 2).
6. Come già rilevato, l'indicazione del tema delle investigazioni difensive da parte degli organizzatori di questo incontro, sembra essere il frutto dell'attuale deteriorato rapporto fra uffici requirenti e difesa e della sostanziale sfiducia nei confronti degli uffici del pubblico ministero, quale parte imparziale nella ricerca dei mezzi di prova, sfiducia di cui si è fatto interprete il legislatore del 2001 che ha riformato il codice di procedura penale disciplinando ex novo, in un apposito titolo, la materia delle investigazione difensive.
Ipotizzare, sia pure in un approccio teorico, analoga sfiducia strutturale nei confronti del Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, nell'esercizio del suo ruolo requirente in materia disciplinare, può, ad una prima valutazione, apparire del tutto ingiustificato.
Sennonché se può con serenità essere escluso - in base alla diffusa opinione di tutti gli operatori del settore - un esercizio persecutorio e mirato delle funzioni in materia disciplinare da parte del Procuratore Generale (ma non sempre lo stesso può affermarsi con riferimento all'attività ispettiva del Ministero), pur tuttavia la possibile utilità di investigazioni difensive, nel procedimento disciplinare a carico dei magistrati, non può essere del tutto disconosciuta.
Anzi, la concreta esperienza pratica - vissuta dall'interno della giurisdizione disciplinare - induce a ritenere che proprio le investigazioni difensive (felicissima dunque l'intuizione degli organizzatori dell'incontro) possono correggere alcune criticità del procedimento disciplinare a tutto vantaggio del diritto di difesa del magistrato incolpato.
Ci si riferisce alla carente attività istruttoria generalmente riscontrabile all'esito delle istruttorie condotte dal Procuratore Generale, quasi sempre adagiato alle risultanze degli accertamenti ministeriali e spesso inottemperante a fronte di precise sollecitazioni per approfondimenti di indagine provenienti dalla difesa dell'incolpato.
Ora, pur auspicando un maggiore approfondimento delle indagine da parte del Procuratore Generale, soprattutto a riscontro di eventuali deduzioni difensive, non v'è dubbio che un'attività surrogatoria da parte della difesa, ai sensi degli articoli 391 bis e seguenti del codice di procedura penale, potrebbe risultare estremamente utile per una più adeguata rappresentazione della ragioni dell'incolpato; da parte della Sezione Disciplinare, ma da parte altresì dello stesso Ufficio requirente che, anche alla stregua delle risultanze allo stesso offerte dalle investigazioni difensive (ex art. 391 octies, comma 4, c.p.p.), potrebbe determinarsi in termini più favorevoli, con il disporre l'archiviazione degli atti piuttosto che promuovere l'azione disciplinare, ovvero con il sollecitare una declaratoria di non luogo a procedere piuttosto che formulare l'incolpazione e chiedere la fissazione dell'udienza di discussione orale.
Le fortune dell'istituto in ambito disciplinare dipenderanno molto dalla qualità degli approfondimenti di indagine che saranno assicurati (autonomamente o a richiesta) dal Procuratore Generale, essendo evidente che tanto più diffusa sarà una gestione burocratica delle istruttorie che resti limitata alla formulazione dell'incolpazione ed all'interrogatorio dell'incolpato ed a null'altro, qualunque cosa l'incolpato o il suo difensore dicano o richiedano, tanto più frequente potrebbe diffondersi il ricorso alle investigazioni difensive. Che, a ben vedere, l'esperienza pratica già registra, sia pure in modo inespresso, quando vengono offerte in produzione e spesso acquisite, in allegato a memorie difensive, dichiarazioni rese da colleghi del magistrato incolpato, da personale di cancelleria, da avvocati.
7. Per altro verso, è evidente che non tutte le singole disposizioni in materia di investigazioni difensive previste dal codice di rito penale potranno superare il vaglio della compatibilità con la specifica procedura disciplinare, espressamente previsto dagli articoli 16, comma 2, per la fase delle indagini, e 18, comma 4, per la fase della discussione; e, pertanto, molto sotto tale profilo, dovrà essere rimesso alla sperimentazione pratica.
Una veloce analisi delle singole disposizioni in materia di investigazioni difensive - e, segnatamente, dell'art. 391-bis c.p.p., relativo ai colloqui, alla ricezione di dichiarazioni ed all'assunzione di informazioni da parte del difensore; dell'art. 391-quater c.p.p., relativo alla richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione; e dell'art. 391-sexies c.p.p. relativo l'accesso ai luoghi - offre il segno di quanto ampi potranno essere gli sviluppi dell'istituto in materia disciplinare e, conseguentemente, quanto complessi i contenuti di questa sperimentazione pratica, che sarà affidata agli organi disciplinari (Procuratore Generale, Sezione Disciplinare, Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione) ed, in prima battuta, ai magistrati incolpati ed ai loro difensori.
A mero titolo esemplificativo, le questioni che prima facie appaino più problematiche sono quelle relative a quelle attività investigative che richiedono l'autorizzazione o l'intervento dell'autorità giudiziaria come, ad esempio, l'assunzione di informazioni da una persona sottoposta ad indagini (ex art. 391-bis, comma 5, c.p.p.), la richiesta di incidente probatorio (ex art. 391-bis, comma 11, c.p.p.), l'accesso a luoghi privati o non aperti al pubblico (ex art. 391-septies, comma 1, c.p.p.), posto che nel rito disciplinare manca la figura del giudice per le indagini preliminari, anche se la Sezione Disciplinare - ed è questo il convincimento che si ritiene di dover prospettare - può a questo essere assimilata non foss'altro che quale giudice della sospensione cautelare facoltativa (art. 22), ovvero del trasferimento ad altra sede o di destinazione ad altre funzioni, in via provvisoria, del magistrato incolpato (art. 13, comma 2).
8. La ricchissima problematica connessa ai poteri, alle opportunità, alle responsabilità derivanti da investigazioni difensive da effettuarsi tendenzialmente all'interno dell'Ordine Giudiziario deve, tuttavia, indurre ad estrema cautela ed, in primo luogo, ad una fortissima e severa responsabilizzazione dei soggetti (avvocati o magistrati che siano) investiti di funzioni difensive da un magistrato incolpato, ovvero che teme di poter essere incolpato.
Basti pensare ai rischi di interferenza con l'attività ispettiva del Ministero che eventuali attività investigative preventive siano attivate ai sensi dell'art. 391-nonies c.p.p., a seguito della nomina di un difensore da parte del magistrato che teme l'eventualità che, all'esito di quella ispezione, possa essere istaurato un procedimento disciplinare a suo carico (beninteso: rischio di interferenza se il cattivo è il magistrato la cui attività è sottoposta al vaglio degli ispettori ministeriali; legittima difesa con l'uso di legittime facoltà difensive se l'iniziativa ministeriale è o appare mirata o persecutoria)
Anche in questo caso può dirsi che le fortune e lo sviluppo di eventuali iniziative di questo genere molto dipenderanno dalla fiducia che verrà o non verrà riposta sulla completezza e correttezza degli accertamenti ispettivi, prima, e delle indagini del Procuratore Generale dopo; così come l'accettazione, lo sviluppo, ovvero il rigetto delle investigazioni difensive nel procedimento disciplinare a carico dei magistrati molto dipenderà dalla correttezza e dalla residualità con cui verranno effettuate dagli avvocati del libero foro a dai magistrati che saranno officiati dal magistrato interessato.
A ben vedere si tratta di preoccupazioni analoghe a quelle prospettata - e poi superate con l'approvazione della riforma - quando si è discusso de iure condendo delle investigazioni difensive nella sua sede propria del processo penale.
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