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L’illecito disciplinare

Problematiche e prospettive dopo la tipizzazione

La giurisprudenza della sezione disciplinare ed il procedimento

Il nuovo art. 2 L.G. ed il suo controverso ambito applicativo

di Mario FRESA

SOMMARIO: 1. La riforma del 2006 ed i primi anni di applicazione delle nuove regole: problemi interpretativi e dibattito critico. I c.d. errori di diritto 2. Il principio della tipizzazione dell’illecito disciplinare: ulteriori problematiche emerse. 3. Il principio dell’obbligatorietà dell’azione disciplinare e la c.d. obbligatorietà attenuata. 4. Le nuove regole processuali: principali problematiche emerse. 5. Una problematica ricorrente: le incompatibilità dell’organo giudicante. Astensione e ricusazione. 6. Il trasferimento d’ufficio. Il nuovo art. 2 L.G. ed il suo controverso ambito applicativo. 7. Prospettive di riforma.

 

 

 

1. La riforma del 2006 ed i primi anni di applicazione delle nuove regole: problemi interpretativi e dibattito critico. I c.d. errori di diritto.

 

La riforma contenuta nel d.lgs. n. 109/2006 ha inciso profondamente sul sistema della responsabilità disciplinare dei magistrati ordinari.[1] Il passaggio da un illecito atipico a fattispecie tipiche di responsabilità, la trasformazione dell’azione del Procuratore generale presso la Corte di cassazione da discrezionale ad obbligatoria e l’applicabilità al nuovo processo delle norme del vigente codice di procedura penale (in quanto compatibili) hanno determinato un sensibile rafforzamento dei connotati “giurisdizionali”, costituzionalmente orientati ex articolo 111 Cost. del processo disciplinare, pure da anni riconosciuti univocamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza formatesi in relazione al sistema abrogato.[2]

La nuova normativa ha imposto conseguentemente agli organi della giurisdizione disciplinare ed alle parti processuali un diverso approccio al processo che deve tener conto, per un verso, delle rafforzate “garanzie” per l’incolpato, in piena sintonia con i principi costituzionali e con le esigenze di un processo rapido e giusto; per altro verso, di una maggior separatezza dell’organo giudicante dalle altre incombenze proprie del sistema di governo autonomo della magistratura, pure attribuite dalla Costituzione alle stesse persone fisiche che sono anche componenti della Sezione disciplinare.

I primi anni di applicazione delle nuove regole, sostanziali e processuali, hanno evidenziato, com’era naturale, il dipanarsi di diversi problemi interpretativi, con rilevanza anche esterna, propri di ogni sistema ordinamentale e processuale in via di trasformazione e di adeguamento ai tempi che cambiano in una visione di trasparenza, efficienza e funzionalità del servizio-giustizia affidato ai magistrati. Gli organi disciplinari sono stati a volte oggetto di critiche contingenti, non solo da parte della stampa quotidiana. Le critiche però sono state spesso superficiali, ancorate ad aspetti per lo più mediatici, sovente contraddittorie nei metodi e nei risultati.[3] Il comune denominatore delle critiche provenienti dal mondo esterno alla giurisdizione, voci diverse che hanno più volte sottolineato un eccesso di “corporativismo”, urta contro la realtà dei numeri che dimostra un sensibile aumento delle condanne e dei provvedimenti cautelari rispetto al sistema previgente.

Nel quadriennio 2006/2010, invero, il numero delle condanne dei magistrati da parte della Sezione disciplinare del CSM ha superato quello delle assoluzioni. In particolare, risultano 143 le condanne disciplinari comminate nella scorsa consiliatura, a fronte di 121 assoluzioni. Le rimozioni dall’Ordine giudiziario sono state 6; le sospensioni dalle funzioni sono state 3, come pure le temporanee interdizioni a ruoli di vertice degli uffici giudiziari; la grave sanzione della perdita di anzianità è stata comminata 35 volte (8 volte accompagnata dalla sanzione accessoria del trasferimento d’ufficio); le meno gravi sanzioni della censura e dell’ammonimento sono state applicate 112 volte (59 censure, di cui 5 con trasferimento d’ufficio e 53 ammonimenti).[4] A queste sanzioni vanno aggiunte le misure cautelari della sospensione dalle funzioni e dallo stipendio e del trasferimento d’ufficio, applicate almeno 16 volte (9 sospensioni e 7 trasferimenti d'ufficio).[5] Inoltre, almeno 59 sono stati i procedimenti che si sono conclusi con un non luogo a procedere per cessata appartenenza del magistrato all’Ordine giudiziario, molto spesso in quanto gli incolpati hanno preferito dimettersi o hanno rinunciato al prolungamento del rapporto di servizio sino al 75° anno.[6]

Sono cifre che dimostrano un rigore che non si era mai visto e che non ha paragone con nessun altro ordine o categoria professionale. Certo, è vero che il metro di giudizio sulla qualità ed efficienza di qualsiasi settore della Giustizia non può rapportarsi alle percentuali di condanne e di assoluzioni pronunciate, però è anche vero che i dati riportati provano come siano immeritate le accuse di “giustizia domestica” e di “corporativismo”.

Il maggior rigore da parte della Sezione disciplinare sembra comunque il frutto sia di una riforma che - con le opportune integrazioni della c.d. legge Mastella (n. 269/2006) - si è rivelata efficace, sia della maggior consapevolezza del vero significato della cultura dell’autogoverno della magistratura da parte dei componenti della Sezione disciplinare. Se è vero, infatti, che la difesa dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura e della giurisdizione è funzione essenziale tra le prerogative del CSM, è pur vero che il controllo interno del CSM sulla professionalità dei magistrati e sul loro corretto operare sul piano deontologico rappresenta l’altra faccia della stessa medaglia. Di qui anche la considerazione della funzione sostanzialmente bicefala del procedimento disciplinare che, per un verso, ha natura giurisdizionale e, per altro verso, è parte integrante del sistema del governo autonomo della magistratura.

In una visione sistematica del nuovo procedimento disciplinare, non va poi pretermessa la legittima preoccupazione dei magistrati destinatari delle nuove regole, preoccupati del pericolo di un’esorbitanza del sindacato disciplinare sul contenuto dei provvedimenti giudiziari, senza però considerare che le motivazioni dei provvedimenti disciplinari - anche in considerazione della funzione bicefala della Giustizia disciplinare, cui si è fatto cenno - sono particolarmente attente nel tenere distinti i rispettivi ambiti di competenze, evitando ogni potenziale lesione dei principi di autonomia, indipendenza e terzietà della funzione giurisdizionale.

Questo timore ha indotto persino taluni magistrati ordinari ad auspicare il passaggio ad un sistema disciplinare che si ponga fuori dall’ambito della giurisdizione e che sia però garantito da un doppio grado di giurisdizione amministrativa, sul solco di quanto ancora avviene per la magistratura onoraria, senza tener conto che, proprio i magistrati onorari, auspicano invece il passaggio del sistema disciplinare che li riguarda nell’alveo della giurisdizione, evidentemente ritenendo, a buon diritto, di essere più garantiti da un giudice terzo nel merito e dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in sede di impugnazione.

Nel sistema vigente, preoccupazioni particolari sono state espresse da una parte del Corpus giudiziario in relazione alle norme che sanzionano i comportamenti scorretti nell’esercizio dell’attività giurisdizionale e gli errori di diritto e nella ricostruzione del fatto. Si è, ad esempio, contestato che il comportamento abitualmente o gravemente scorretto di cui alla lett. d) del primo comma dell’art. 2 d.lgs. n. 109/2006 possa essere individuato nell’ambito di un provvedimento giurisdizionale reso dal magistrato; parimenti, si è contestato che le fattispecie in qualche modo riconducibili alla tematica dell’atto abnorme (lett. g), h), l), m), cc), ff), gg) possano comprendere anche situazioni che esulano dal concetto di abnormità elaborato dalla dottrina in sede di valutazione di atti processuali (istituto, come noto, distinto dalle mere nullità processuali).

La giurisprudenza formatasi in sede disciplinare invece, già nel vigore dell’abrogato art. 18 r.dlg. n. 511/46, aveva ampliato il concetto della c.d. abnormità deontologica, sino a ricomprendervi anche i comportamenti di magistrati strettamente collegati all’attività giurisdizionale al punto da estrinsecarsi proprio nel compimento di uno o più atti processuali (sentenze, ordinanze, decreti o altro).

Gli illeciti oggi previsti dal d.lgs. n. 109/2006 che in qualche modo attengono all’attività ed al provvedimento giurisdizionale sono specificamente i seguenti:

1) la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile (lett. g), che sembra una vera e propria norma di chiusura nel vigente sistema dei c.d. errori di diritto;

2) il travisamento dei fatti determinato da negligenza inescusabile (lett. h);

3) l’emissione di provvedimenti privi di motivazione, ovvero la cui motivazione (apparente) consiste nella sola affermazione della sussistenza dei presupposti di legge senza indicazione degli elementi di fatto dai quali tale sussistenza risulti, quando la motivazione è richiesta dalla legge (lett. l);

4) l’adozione di provvedimenti in casi non consentiti dalla legge, per negligenza grave e inescusabile, che abbiano leso diritti personali o, in modo rilevante, diritti patrimoniali (lett. m), vale a dire l’adozione di provvedimenti illegittimi;

5) l’adozione intenzionale di provvedimenti affetti da palese incompatibilità tra la parte dispositiva e la motivazione, tali da manifestare una precostituita e inequivocabile contraddizione sul piano logico, contenutistico o argomentativo (lett. cc), vale a dire la stesura di sentenze c.d. suicide;

6) l’adozione di provvedimenti non previsti da norme vigenti ovvero sulla base di un errore macroscopico o di grave e inescusabile negligenza (lett. ff), vale a dire l’adozione di provvedimenti abnormi;

7) l’emissione di un provvedimento restrittivo della libertà personale fuori dei casi consentiti dalla legge, determinata da negligenza grave ed inescusabile (lett. gg).

Come si vede, accanto ad una fattispecie tipica più propriamente riconducibile alla categoria dell’atto abnorme (lett. ff), vi sono fattispecie tipiche attinenti più genericamente agli errori di diritto (o nella ricostruzione del fatto) che si trovano tra loro in rapporto di specialità o di specialità reciproca e che sono caratterizzate dal comun denominatore della grave violazione di legge, determinata (quanto meno) da errore inescusabile.

La giurisprudenza formatasi in relazione a queste nuove fattispecie tipiche, per larga parte riprende orientamenti già pacifici nel sistema abrogato. Così, si è ribadito che il giudizio disciplinare non è la sede della disamina processuale di un provvedimento giudiziario, ma la garanzia dell’art. 101 Cost. non significa che il magistrato non possa essere giudicato per violazioni deontologiche comunque connesse all’esercizio delle funzioni giurisdizionali.

Si è anche ribadito che, ai fini della sussistenza della responsabilità disciplinare a carico di magistrati che sia riferibile ad addebiti riconducibili alla loro attività giurisdizionale deve valutarsi la condotta complessivamente tenuta dal magistrato nella vicenda, cioè il suo impegno intellettuale e morale congiuntamente alla sua dedizione alla funzione giudicante svolta, che deve essere sempre esercitata rispettando i doveri d'ufficio e, quindi, nel rispetto dei diritti delle parti. L'insindacabilità in ambito disciplinare dei provvedimenti giurisdizionali e delle interpretazioni adottate esclude, infatti, che la loro inesattezza tecnico-giuridica possa di per sé sola configurare l'illecito disciplinare del magistrato, ma non quando essa sia la conseguenza di una grave negligenza e di una mancanza di ponderazione degli effetti del provvedimento, estranei alle logiche ed alle finalità della giurisdizione (che sono quelle di valutare adeguatamente ed autonomamente la fattispecie prospettata e dare conseguentemente una risposta conforme alle regole processuali e sostanziali) e sia indice di un comportamento arbitrario, con conseguente rischio di compromissione del prestigio dell'Ordine giudiziario.

Per stabilire allora se ricorra la responsabilità disciplinare dell’incolpato è necessario e sufficiente accertare se il provvedimento costituisca un sintomo di grave negligenza e di inammissibile imperizia del magistrato, come tale suscettibile anche di quella negativa incidenza sull'indicato prestigio dell'Ordine giudiziario.[7]

Il concetto di provvedimento abnorme, sotto il profilo non processuale ma deontologico e disciplinare, viene pertanto in rilievo, non solo quando esso si pone del tutto al di fuori di ogni schema giuridico e processuale,[8] ma ogni qualvolta esso sia stato emesso in violazione di legge, sulla base di un errore macroscopico o di una grave ed inescusabile negligenza, ipotesi in cui viene ad assumere rilevanza disciplinare, appunto, non già il risultato dell’attività giurisdizionale, ma il comportamento deontologicamente deviante posto in essere dal magistrato nella sua funzione istituzionale.[9] Conformi a questi principi sono, costantemente, le decisioni della Sezione disciplinare che, ritenendo ipotesi di condotte negligenti di magistrati in sede giurisdizionale, hanno configurato l’ipotesi di illecito disciplinare di cui all’art. 2, lett. g) d.lgs. n. 109/2006, o altre analoghe;[10] parimenti conformi sono anche quelle decisioni che, pur ritenendo le condotte negligenti, non hanno configurato la fattispecie oggi tipizzata dell’illecito (o quella atipica preesistente) per il solo motivo della mancanza del requisito della “inescusabilità” della negligenza stessa.[11]

Ne consegue che in questi casi non viene intaccato il principio di cui all’art. 2, secondo comma, del d.lgs. n. 109/2006 secondo cui “… l’attività di interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove non danno luogo a responsabilità disciplinare”. Quando ci si trova di fronte ad un provvedimento che, indipendentemente dalle sue possibili sorti processuali, è conseguenza di un comportamento negligente, grave ed inescusabile al punto che non è dato apprezzare motivazione alcuna e non vi è alcuna corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, gravemente disattendendo con ciò le effettive esigenze di giustizia, il limite del secondo comma dell’art. 2 (che opera “Fermo restando quanto previsto dal comma 1, lett. g), h), i), l), m), n), o), p), cc) e ff)…) può dirsi superato, ben potendosi configurare la fattispecie tipica di cui al primo comma della medesima norma. Se così non fosse, il sistema disciplinare, nel nome dell’equivoco su una malintesa insindacabilità dell’atto giurisdizionale, consentirebbe a magistrati gravemente negligenti di tenere qualsivoglia comportamento deontologicamente non corretto senza essere adeguatamente sanzionati.

In questi casi, il requisito della gravità della scorrettezza o, comunque, del comportamento negligente, deve essere correlato non tanto e non solo in riferimento alla rilevanza dell’errore nell’approccio giurisdizionale ed al “peso” che il provvedimento de quo ha in ipotesi avuto nella vicenda giudiziaria sottostante, quanto in riferimento proprio al comportamento dell’incolpato ed alla sua rilevanza in termini di disvalore deontologico, che diviene particolarmente apprezzabile in quanto espressione, appunto, della violazione di doveri fondamentali di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 109/2006, quali la correttezza nei rapporti con le parti istanti o con altri soggetti processuali, con gli avvocati difensori o con altri colleghi, e la diligenza, che impone sempre un’adeguata verifica dei presupposti di fatto e di diritto che consentono di emettere un provvedimento giurisdizionale.

Quanto al requisito dell’inescusabilità, esso deve essere pure correlato all’impossibilità di giustificare il comportamento del magistrato in relazione all’esigibilità della sua condotta nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali, con riferimento agli stessi parametri di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 109/2006 (correttezza, diligenza, riserbo e altro).

In buona sintesi, è possibile estrapolare dalle fattispecie tipiche che attengono all’attività giurisdizionale del magistrato un principio generale di diritto: l’errore nell’interpretazione ed applicazione della legge non è censurabile salvo che non sia grave e dovuto a negligenza inescusabile.

Sin qui, l’orientamento giurisprudenziale della Sezione disciplinare, del tutto condiviso dalla giurisprudenza di legittimità, può dirsi un dato acquisito nell’ordinamento, che si ricollega direttamente alla giurisprudenza formatasi nel sistema abrogato.

Con la sola novità di ritenere la violazione di legge rilevante sul piano deontologico anche in ipotesi di provvedimenti con motivazione che, ancorché sovrabbondante - in quanto costituita dall’integrale riproduzione di relazioni, verbali di interrogatorio, articoli di stampa ed altro – si riveli sostanzialmente apparente ed incomprensibile per l’assenza totale di vaglio critico delle fonti di prova riprodotte con la nota tecnica del copia-incolla; nonché, di provvedimenti “eccedenti i limiti della proporzionalità rispetto al fine” in quanto produttivi di effetti giuridici eccessivamente lesivi dei diritti altrui o addirittura vietati, o contenenti riferimenti inutili a soggetti estranei al procedimento e perciò lesivi del loro diritto alla privacy e della loro reputazione.[12]

Questi principi hanno trovato definitiva consacrazione, recentemente, nella pronuncia delle Sezioni Unite che ha definitivamente posto fine alla nota vicenda del sequestro e perquisizione disposti dai pubblici ministeri della Procura della Repubblica di Salerno nei confronti dei loro colleghi della Procura Generale di Catanzaro.[13]

Nell’ultima fase del quadriennio trascorso, tuttavia, la Sezione disciplinare ha tentato di ampliare il concetto di inescusabilità dell’errore, estendendolo in modo da ricomprendervi anche ipotesi di errore che in passato erano rimaste confinate nell’ambito dell’incensurabilità.

In una prima decisione (che ha applicato l’art. 18 r.dlg. n. 511/46, norma in genere ritenuta più favorevole di quelle vigenti), l’illecito disciplinare si è fatto dipendere dall’errore di aver valorizzato nel provvedimento solo gli elementi che sostenevano il provvedimento di concessione della semilibertà senza adeguata verifica degli altri elementi, desumibili in parte dall’efferatezza dei reati per i quali il detenuto era stato condannato, in parte da episodi verificatisi durante la detenzione e dalle relative valutazioni contenute nelle relazioni di servizio ed in provvedimenti precedentemente emessi.[14]

Il fulcro di questo orientamento evolutivo, che in questo caso ha trovato pieno riscontro in sede di legittimità,[15] è costituito dal fatto che i giudici incolpati non avevano considerato, in motivazione, elementi di fatto che avrebbero potuto in ipotesi condurre ad una diversa decisione e che avevano l’obbligo di considerare; di qui, l’esercizio di una interpretazione non conforme ai protocolli della professione magistratuale e, quindi, la violazione del dovere di diligenza.

Nel solco di questo orientamento evolutivo, sempre in relazione al sindacato di un’interpretazione non conforme ai protocolli della professione magistratuale, la Sezione disciplinare ha adottato altra decisione in cui non ha negato al giudice il potere di discostarsi, nell’interpretazione della legge, dagli orientamenti consolidati della giurisprudenza, anche di legittimità, ma ha riaffermato il principio dell’obbligo di esternare, in motivazione, le ragioni della diversa scelta giurisprudenziale. In altre parole, la diversa ed originale opzione interpretativa deve essere sorretta da una motivazione non solo plausibile, ma anche consapevole dei diversi orientamenti. Il magistrato che dissente ha l’obbligo, anzitutto deontologico, di esprimere consapevolezza dell’opinione che non condivide e, dunque, delle ragioni per le quali ritiene di andare di avviso contrario. Deve trattarsi, in definitiva, di una scelta interpretativa autentica e non apparente, che dia conto di un’effettiva riflessione del magistrato sulla decisione adottata.[16]

L’annullamento di questa sentenza in sede di legittimità dimostra come la Corte di cassazione stenti ad accettare definitivamente questa nuova prospettiva, ribadendo il principio che esclude la responsabilità disciplinare in tutti i casi di scelta plausibile, pur se non sorretta da adeguata motivazione.[17]

Vero è che l’innovativo orientamento della Sezione disciplinare, pur discostandosi dai più rigidi e garantisti criteri in tema di responsabilità civile dello Stato e del magistrato per i danni prodotti da errore giudiziario, si avvicina agli orientamenti della Corte di Giustizia e della Corte Europea per i diritti dell’uomo (CEDU), i quali pongono un generale dovere per gli Stati di assicurarne la tutela con tutti i mezzi, anche sul piano procedimentale.[18]

Da ultimo, va segnalato il più recente orientamento della Sezione disciplinare (quadriennio 2010/2014), che, dopo aver premesso che la fattispecie di cui alla lett. m) del cit. art. 2 si pone in rapporto di specialità tanto con la fattispecie di cui alla lett. g), tanto con la fattispecie di cui alla lett. a), ha ritenuto che il provvedimento giurisdizionale illegittimo sia sindacabile soltanto quando abbia leso diritti personali o, in misura rilevanti, diritti patrimoniali.[19]

 

 

2. Il principio della tipizzazione dell’illecito disciplinare: ulteriori problematiche emerse.

 

Negli anni addietro, politici (dei diversi schieramenti), studiosi del diritto ed anche magistrati lamentavano il dato di fatto che la previgente disciplina - basata sulla c.d. atipicità dell’illecito disciplinare - non indicasse quali potessero essere i fatti costituenti infrazione ai doveri deontologici.

In concreto, in forza del dettato generico dell’art. 18 del r.d.lgs. n. 511/46, l’individuazione delle ipotesi di illecito spettava alla Sezione disciplinare del CSM.[20] Questo organo giurisdizionale, pur tenendo conto dei suoi precedenti giurisprudenziali e delle prassi applicative,[21] era del tutto libero così nell’individuazione delle fattispecie come nell’applicazione delle relative sanzioni e di esercizio di funzioni che, in passato, sono state definite di carattere “paralegislativo”, con possibile rischio di uso distorto o “domestico” della leva punitiva interna.[22]

La dottrina, in particolare, affermava che l’assenza di una tipizzazione degli illeciti, per un verso, poteva impedire nel relativo procedimento di perseguire effettivamente e di sottoporre a sanzione i magistrati che avessero commesso abusi o scorrettezze deontologicamente rilevanti, nell’esercizio o fuori delle loro funzioni;[23] per altro verso, poteva però anche consentire che i magistrati fossero arbitrariamente perseguiti attraverso un uso distorto, intimidatorio e persecutorio dell’illecito disciplinare.[24]

Dunque, la tipizzazione degli illeciti disciplinari era vista dai più come un’esigenza di razionalità del sistema che potesse, al contempo, garantire ed assicurare la certezza del diritto e, a ciascun magistrato la sua piena indipendenza, esterna come interna, al sistema del governo autonomo.

Oggi vi è anzitutto una norma di carattere generale, l’art. 1 del d.lgs. n. 109/2006, che enuclea e riassume i singoli doveri del magistrato nell’esercizio delle funzioni, individuandoli in quelli di imparzialità, correttezza, diligenza, riserbo, equilibrio e rispetto della dignità della persona.

La previsione si rivela tuttavia per un verso sovrabbondante, data l’inutilità di espressa menzione del dovere di rispetto della dignità della persona, riconducibile al generale dovere di correttezza e del dovere di equilibrio, riconducibile ai doveri di imparzialità e correttezza; per altro verso incompleta nella misura in cui ignora, ad esempio, il dovere di indipendenza, che si riallaccia al principio di soggezione del giudice soltanto alla legge, sancito dall’art. 101 della Costituzione ed il dovere di fedeltà, pure fissato dal secondo comma dell’art. 54 della Costituzione.

L’intera area delle fattispecie tipiche di illecito disciplinare, previste dal successivo art. 2 del d.lgs. n. 109, è integralmente riconducibile alla previsione dell’art. 1, al punto che deve ritenersi che ciascun illecito disciplinare commesso da un magistrato nell’esercizio delle funzioni sia estrinsecazione e puntualizzazione del generale divieto di violazione dei doveri sanciti nella prima norma del d.lgs. n. 109.

Ciò ha posto un primo problema ermeneutico: quello di stabilire il rapporto tra le previsioni contenute nell’art. 1 e le singole fattispecie tipiche di illecito disciplinare previste nelle successive norme; in particolare, se ed in quale misura le violazioni dei doveri indicati nell’art. 1 possano assumere rilevanza disciplinare indipendentemente dalla riconducibilità delle stesse ad una delle fattispecie previste dalle successive norme.

Posto, cioè, che ciascuna fattispecie tipica di cui all’art. 2 può essere ricondotta alla violazione dei doveri di imparzialità, correttezza, diligenza, riserbo, equilibrio e rispetto della dignità della persona in genere, e posto che anche le violazioni previste fuori dell’esercizio delle funzioni (art. 3 del d.lgs. n. 109) e quelle conseguenti a reati (art. 4 d.lgs. n. 109) sono riconducibili alla violazione dei doveri generali previsti dall’art. 1, il primo problema che si pone è quella di stabilire se una qualsiasi violazione dei doveri previsti dall’art. 1 possa costituire illecito disciplinare, anche se non previsto tra le fattispecie tipiche di illeciti nell’esercizio delle funzioni.

Sul punto è bene sottolineare che la versione originale del decreto legislativo n. 109 è stata sensibilmente modificata dalla legge n. 269. Infatti, l’art. 1, dopo il primo comma - che è rimasto immutato e che stabilisce che “il magistrato esercita le funzioni attribuitegli con imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo e equilibrio e rispetta la dignità della persona nell’esercizio delle funzioni” – conteneva altri due commi che sono stati abrogati dalla legge n. 269 e che così disponevano:

2. Il magistrato, anche al di fuori dall’esercizio delle proprie funzioni, non deve tenere comportamenti, ancorché legittimi, che compromettano la credibilità personale, il prestigio e il decoro del magistrato o il prestigio dell’istituzione giudiziaria.

3. Le violazioni dei doveri di cui ai commi 1 e 2 costituiscono illecito disciplinare perseguibile nelle ipotesi previste dagli articoli 2, 3 e 4.

Proprio il terzo comma rappresentava la fonte della regola della tassatività intesa come regola che si aggiunge e che qualifica la regola della tipizzazione.

Rigore, questo della tipizzazione tassativa, che, per gli illeciti commessi fuori dall’esercizio delle funzioni, era solo attenuato attraverso la previsione di una norma c.d. di chiusura (lett. l)), secondo cui costituisce illecito disciplinare anche “ogni altro comportamento tale da compromettere l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità del magistrato, anche sotto il profilo dell’apparenza”. Norma poi abrogata dalla c.d. legge Mastella.

Il problema è stato risolto dalla Sezione disciplinare del Consiglio nel senso dell’assoluta tipicità degli illeciti previsti dagli artt. 2 e 3 della legge perché si è ritenuto che, nonostante l’abrogazione del terzo comma dell’art. 1, sia chiaro che il principio di tassatività possa in modo inequivoco desumersi dalla stessa previsione delle ipotesi di illecito disciplinare e dalla mancanza nella legge di aperture che lascino spazio ad ogni diversa interpretazione.[25]

Se così non fosse, si sarebbe reintrodotta nel sistema una clausola di chiusura che sarebbe divenuta, nei fatti, la chiave di volta per conservare il principio dell’atipicità dell’illecito disciplinare, previsto dall’abrogato art. 18 della legge sulle guarentigie.

Certo, è possibile che una certa violazione dei doveri di imparzialità, correttezza o altro, sanciti nell’art. 1, non sia prevista come illecito disciplinare tipizzato. E’ ben possibile che vi siano lacune in una legislazione che si ispira alla tipizzazione dell’illecito. Di fatto, si sono potute riscontrare nel sistema incongruenze, illogicità, contraddittorietà nel prevedere o meno la sanzione di questa o quella condotta integrante la violazione dei generali doveri del magistrato. In questi casi, tuttavia, può essere auspicato un intervento correttivo del legislatore, ma non si può addivenire ad una condanna del magistrato se non in forza delle fattispecie tipiche previste dagli artt. 2, 3 e 4 del d.lgs. n. 109 del 2006.

In concreto, la tipizzazione degli illeciti ha reso quindi in qualche caso più difficile l’inquadramento di fattispecie che, nel sistema abrogato, sarebbero state verosimilmente sanzionate.

Ne è un esempio la disposizione della lett. a) del primo comma dell’art. 2, che configura illeciti quei comportamenti che, violando i doveri di cui all’art. 1, arrecano ingiusto danno o indebito vantaggio ad una delle parti. Tale disposizione - che può farsi risalire a violazioni del dovere di imparzialità inteso come valore cardine della funzione giudiziaria, nonché dei doveri di correttezza ed equilibrio - sanziona espressamente solo i comportamenti tenuti nei confronti di una delle parti.[26]

Conseguentemente, la Sezione disciplinare - in un noto caso in cui in un’ordinanza avente ad oggetto l’acquisizione di intercettazioni telefoniche, un giudice si era lasciato andare ad apprezzamenti potenzialmente lesivi della dignità di alcuni parlamentari non indagati - ha affermato che il possibile danno arrecato a terzi e, nella specie, ai membri del parlamento oggetto di valutazioni fuor d’opera e forse superflue ai fini dell’ordinanza, non assume rilevanza disciplinare, e ciò ancorché la limitazione appaia di difficile comprensione, meritando i terzi tutela almeno pari a quella delle parti e pur ritenendo che si tratti di una lacuna legislativa nella tipizzazione degli illeciti disciplinari.

Detti parlamentari, che - secondo l’interpetazione seguita dalla Procura di Milano - non potevano neppure essere iscritti nel registro degli indagati (atteso che l’unica fonte del sospetto era costituita proprio dalle intercettazioni telefoniche delle quali si stava richiedendo l’autorizzazione all’utilizzazione), infatti, non erano parti nel procedimento penale oggetto dell’ordinanza.

Né la Sezione disciplinare avrebbe potuto far ricorso ad una nozione di “parte” in senso sostanziale o potenziale del procedimento penale, tale da comprendere non solo chi fosse già parte in senso tecnico (imputato, indagato, persona offesa, parte civile, ecc.), ma anche soggetti coinvolti a vario titolo nel procedimento, che in prospettiva ne avrebbero potuto assumere la qualità (si pensi al soggetto denunciato ex art. 331 c.p.p., o al testimone la cui posizione si dubita di falsità, ecc.).

Infatti, un’operazione ermeneutica di tal fatta avrebbe lasciato margini di ambiguità non conciliabili con la necessaria, precisa delimitazione della fattispecie disciplinare, per la quale valgono principi simili a quelli in vigore nel diritto penale. In sostanza, si sarebbe trattato di un inammissibile ampliamento della nozione di “parte” prescelta dal legislatore, alla quale si sarebbero equiparate altre figure che parti non sono, facendo uso di un percorso interpretativo analogico, che la dottrina più attenta ritiene vietato nelle fattispecie disciplinari, così come lo è in quelle penali (art. 14 preleggi).[27]

 

Questo approdo ermeneutico, però, non priva di rilevanza giuridica il catalogo dell’art. 1. I doveri del magistrato sanciti in via generale dalla norma in esame, costituiscono in qualche modo il parametro di riferimento utile a verificare se le violazioni commesse dal magistrato abbiano connotati di antigiuridicità e, in particolare, integrino violazioni deontologiche tali da essere sanzionate in via disciplinare.

Infatti, in relazione ai fatti disciplinarmente irrilevanti (poi espressamente previsti dall’art. 3 bis del d.lgs. n. 109, introdotto con la legge n. 269 del 2006), deve ritenersi difficile immaginare che qualsiasi fattispecie tipica non debba essere ricondotta alla generale violazione dei doveri di cui all’art. 1. Sfugge alla sensibilità di qualsiasi giurista ritenere che possa essere condannato in via disciplinare un magistrato che, nelle condotte poste in essere al di fuori delle funzioni, abbia sempre conservato anche l’immagine di imparzialità, equilibrio, correttezza nei rapporti, rispetto della dignità umana, riserbo, ecc.

Non basta, dunque, rilevare in astratto che tutte le singole fattispecie di illecito disciplinare sono in qualche modo riconducibili alla violazione dei generali doveri di cui all’art. 1. Occorre anche che la condotta astrattamente riconducibile alla fattispecie tipica di illecito sia in concreto lesiva di uno dei doveri previsti dall’art. 1. La norma di cui all’art. 1, in altri termini, deve essere interpretata come norma di carattere generale e parametro di riferimento di ogni violazione prevista dal sistema come illecito tipico disciplinare.

In buona sintesi, se una qualsiasi violazione degli obblighi di cui all’art. 1 rimane priva di concreta sanzione quando non riconducibile ad alcuna delle fattispecie tipiche di cui ai successivi articoli, non ogni violazione delle fattispecie tipiche è passibile di sanzione disciplinare se non si riscontra, in concreto, la violazione dei doveri di cui all’art. 1 da parte del magistrato incolpato.

 

Altro e diverso problema ermeneutico che si è posto alla Sezione disciplinare è stato quello di stabilire se il principio di tassatività imponga l’interpretazione restrittiva delle norme incriminatici (o costituenti fattispecie di illecito disciplinare) ovvero ne consenta, non certo l’interpretazione analogica ma, almeno, l’interpretazione estensiva.[28] Ebbene questo problema è stato risolto dalla Sezione disciplinare nel senso che il principio di tassatività consenta l’interpretazione estensiva.

La possibilità di un’interpretazione estensiva, del resto, è stata più volte affermata anche con riferimento alle norme incriminatici penali.[29]

Com’è noto, la distinzione tra analogia ed interpretazione estensiva rappresenta un problema di difficilissima soluzione sul quale il dibattito - che pure ha sempre coinvolto i maggiori teorici del diritto - non è mai pervenuto a soluzioni chiare, certe e precise. E’ probabilmente nel giusto chi dice che tra interpretazione estensiva ed analogia non vi è una differenza qualitativa, ma soltanto quantitativa e che la qualificazione in un modo o nell’altro deve essere effettuata caso per caso, senza poter fare ricorso a criteri oggettivi e predeterminati.

Quanto esposto potrebbe tra l’altro giustificare l’assenza di una specifica disposizione che in via generale determini i doveri del magistrato al di fuori dell’esercizio delle sue funzioni.

 

 

3. Il principio dell’obbligatorietà dell’azione disciplinare e la c.d. obbligatorietà attenuata.

Tratto caratteristico della disciplina previgente era quello della discrezionalità nell’esercizio della relativa azione, la cui titolarità - ieri come oggi - era sia del Procuratore generale della Corte di cassazione, sia del Ministro della giustizia.

Anche questo aspetto, in stretto collegamento all’altro dell’assenza di ogni tipizzazione dell’illecito, aveva suscitato ampio dibattito in dottrina ed in sede politica.[30]

I sostenitori del principio di obbligatorietà dell’azione disciplinare ritenevano che, in una situazione ove i confini del lecito e dell’illecito erano sfumati per l’assenza di un codice dei fatti disciplinarmente rilevanti, l’attribuzione di un potere discrezionale nell’esercizio dell’azione rischiasse di compromettere la certezza del diritto e la parità di trattamento di tutti i magistrati e potesse favorire i meccanismi di difesa o di persecuzione a seconda dei motivi più vari, per nulla inerenti al profilo deontologico, quali l’appartenenza a certe correnti dell’A.N.M., a certe ideologie, a certe posizioni politiche (o di politica giudiziaria).

Altri invece ammonivano sui rischi insiti nel principio di obbligatorietà dell’azione[31] ed anche il CSM aveva espresso dubbi in ordine all’introduzione del principio di obbligatorietà dell’azione disciplinare per il Procuratore generale.[32] Tra i pericoli insiti nel nuovo sistema il CSM aveva rappresentato: a) un effetto incentivante delle denunce e degli esposti dei privati che possono essere indotti a vedere nel procedimento disciplinare un improprio mezzo di gravame nei confronti dei provvedimenti non graditi, mentre un’ulteriore dilatazione del numero delle notizie deriva anche dalla previsione dell’ampio obbligo di rapporto; b) un conseguente aumento del carico di lavoro della Procura generale e della Sezione disciplinare; c) un aumento del numero di magistrati colpiti da azioni disciplinari, con effetto intimidatorio e di spinta al conformismo giurisprudenziale; d) un inevitabile aumento delle richieste e delle pronunce di proscioglimento rispetto alle affermazioni di responsabilità, con pregiudizio della credibilità della stessa funzione giudiziaria.[33]

Il d.lgs. n. 109 del 2006, mentre ha continuato a prevedere per il Ministro della giustizia la mera facoltà di promuovere l’azione disciplinare mediante la richiesta di indagini al Procuratore generale presso la Corte di cassazione e la contestuale comunicazione al Consiglio superiore della magistratura, con indicazione sommaria dei fatti per i quali si procede, ha imposto al Procuratore generale l’obbligo di esercitare l’azione medesima, dandone comunicazione - nelle stesse forme - al Ministro della giustizia ed al Consiglio superiore.[34]

Per di più, ha reso concreto il perseguimento di tutti i fatti di rilevanza disciplinare con l’obbligo di comunicazione di detti fatti imposto al CSM, ai Consigli giudiziari e ai dirigenti degli uffici. A loro volta, i presidenti di sezione ed i presidenti di collegio, nonché i procuratori aggiunti[35] hanno l’obbligo di comunicare ai dirigenti degli uffici “i fatti concernenti l’attività dei magistrati della sezione o del collegio o dell’ufficio che siano rilevanti sotto il profilo disciplinare”.

L’omissione di questa comunicazione, da parte dei dirigenti degli uffici o dei presidenti di sezione o di collegio, è prevista come illecito disciplinare tipizzato ai sensi dell’art. 2, lett. dd) del d.lgs. n. 109.

La previsione di un obbligo di rapporto a carico dei predetti soggetti è una scelta legislativa che non costituisce necessaria conseguenza del dovere di vigilanza. L’enfatizzazione del ruolo di controllo dei titolari di uffici direttivi e semidirettivi, ha invece un duplice effetto negativo, evidenziato dallo stesso CSM: da un lato, rischia di introdurre nella vita degli uffici un clima generalizzato di sfiducia e di diffidenza e, dall’altro, rende difficile che i dirigenti (o i loro diretti collaboratori) possano conseguire quel livello di autorevolezza che solo può riuscire ad ottenere la necessaria collaborazione di tutti i componenti dell’ufficio, unica garanzia di un efficiente esercizio del servizio giudiziario.[36]

E’ bene tuttavia precisare che non vi è, né può esservi, alcun automatismo tra le segnalazioni dei soggetti a ciò abilitati e l’esercizio dell’azione disciplinare, che è sempre preceduta da un preventivo vaglio circa la sussistenza effettiva degli elementi costitutivi della notizia di illecito disciplinare.

Quanto all’obbligo di segnalazione al titolare dell’azione disciplinare da parte del medesimo CSM, esso è risultato sinora interpretato elasticamente dall’organo di governo autonomo, riconoscendosi i pericoli di strumentalizzazioni anche politiche che potrebbero derivare da un’interpretazione rigorosa di ciò che deve intendersi per “fatto rilevante sotto il profilo disciplinare”.

Costantemente, vengono comunque trasmesse al Procuratore generale le delibere di archiviazione, su proposte della Prima commissione, competente in materia di esame di esposti, denunce e procedimenti ex art. 2 L.G. (r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511), quando in esse si ravvisi una condotta colpevole da parte del magistrato interessato che possa essere oggetto di una valutazione disciplinare.

La relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo ha evidenziato che l’obbligatorietà dell’azione disciplinare per il Procuratore generale trova il suo fondamento nel fatto che si tratta di un organo “non solo politicamente irresponsabile”, ma anche “vincolato al canone dell’uguaglianza ed imparzialità”, mentre la facoltatività per il Ministro è ricondotta al fatto che l’esercizio dell’azione disciplinare “può riposare anche su ragioni politiche”. L’affermazione suscita il dubbio se il Ministro della giustizia, nell’agire in sede disciplinare, possa o debba davvero prescindere dal rispetto dei valori costituzionali dell’eguaglianza e dell’imparzialità.[37]

Invero, in un’ottica di equo bilanciamento dei principi costituzionali fondamentali, deve più ragionevolmente ritenersi che l’esercizio dell’azione disciplinare da parte del Ministro sia una determinazione di carattere politico non libera in via assoluta nei fini ma, al contrario, ristretta in un ambito ove operano precisi criteri di orientamento di origine costituzionale, quali, appunto, quelli costituiti dagli artt. 97, 110, 101, secondo comma, della Costituzione.[38]

La c.d. legge Mastella, come noto, ha attenuato il principio di obbligatorietà, con alcune modifiche, tra le quali la previsione di una soglia relativa al c.d. minimo etico, che è quella dell’inconfigurabilità dell’illecito disciplinare quando il fatto sia di scarsa rilevanza (art. 3 bis d.lgs. n. 109) e del potere di archiviazione del Procuratore generale (art. 16, comma 5 bis d.lgs. n. 109).

Il potere di archiviazione, infatti, si inserisce nella fase preliminare al procedimento disciplinare, all’esito dello svolgimento delle preliminari attività di indagine e non nella fase successiva alla promozione dell’azione.

I casi di archiviazione sono tassativi ed il Procuratore generale vi provvede con apposito provvedimento:

a) quando il fatto addebitato non costituisce condotta disciplinarmente rilevante ai sensi dell’art. 3 bis, pure introdotto con la medesima legge del 24 ottobre 2006 (“L’illecito disciplinare non è configurabile quando il fatto è di scarsa rilevanza”);[39]

b) quando il fatto addebitato forma oggetto di denuncia non circostanziata, che non contiene, quindi, tutti gli elementi costitutivi di una fattispecie disciplinare;

c) quando il fatto addebitato non rientra in alcuna delle ipotesi di illecito disciplinare, tassativamente previste dagli artt. 2, 3 e 4;

d) quando il fatto addebitato risulta inesistente o non commesso a seguito delle indagini svolte.

Il provvedimento di archiviazione, provvisoriamente improduttivo di effetti, è comunicato al Ministro della giustizia. Il Ministro può rimanere inerte oppure, entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, può richiedere al Procuratore generale la trasmissione di copia degli atti. Quindi, nei sessanta giorni successivi alla ricezione degli stessi, può richiedere al Presidente della Sezione disciplinare la fissazione dell’udienza di discussione orale, formulando provvisoriamente l’incolpazione.

Il provvedimento di archiviazione acquista efficacia solo se il termine predetto sia interamente decorso senza che il Ministro abbia avanzato la richiesta di fissazione dell’udienza di discussione orale davanti la Sezione disciplinare. All’esito della discussione orale, la Sezione disciplinare può accogliere la richiesta di archiviazione, oppure può rigettarla. In quest’ultimo caso, il Procuratore generale formula l’incolpazione definitiva e chiede al Presidente della sezione la fissazione dell’udienza di discussione.

La norma attribuisce al Procuratore generale un’amplissima discrezionalità, fondata com’è su un’attività di interpretazione che pone delicati problemi i quali, nella possibile inerzia del Ministro, non sono risolvibili da alcun organo giurisdizionale, né dalla Sezione disciplinare del CSM, né dalle Sezioni unite della Corte.

Anzitutto, ogni qualvolta una segnalazione di fatti di rilevanza disciplinare non integri una denuncia circostanziata, il Procuratore generale è libero di decidere se svolgere indagini o archiviare tout court. In ogni caso, svolte le indagini, il Procuratore generale può ritenere - con poteri decisionali amplissimi non sindacabili - che il fatto addebitato sia inesistente o non commesso, o non configurabile in alcuna delle fattispecie tipizzate di illecito disciplinare o, pur configurabile in una di esse, di scarsa rilevanza. Vale a dire che il Procuratore generale può fare tutto quello che, in ipotesi, potrebbe fare la Sezione disciplinare all’esito di un ordinario dibattimento.

Particolarmente delicato è il compito di verificare l’irrilevanza del fatto ex art. 3 bis, e cioè se, ex post ed in concreto, vi sia stata una lesione del bene giuridico; quindi, di interpretare le fattispecie alla luce del principio di offensività, attraverso una considerazione congiunta dell’aspetto oggettivo, avente riguardo all’esiguità del danno o del pericolo, e dell’aspetto soggettivo, costituito dal grado della colpevolezza.[40]

Pur condividendosi, pertanto, la scelta del legislatore di attenuare alcuni effetti negativi del principio di obbligatorietà dell’azione disciplinare, resta il dubbio che sarebbe stata più opportuna una scelta nel senso di prevedere l’obbligo di comunicazione del provvedimento anche alla Sezione disciplinare.[41]

Vige, infatti, nel nostro ordinamento il principio generale del controllo giurisdizionale sulle determinazioni del pubblico ministero in ordine all’esercizio o meno dell’azione; questo principio generale trae il suo fondamento nell’interesse della collettività ad un pieno accertamento dei fatti, sancito con un dictum di un giudice, la cui valenza non si esaurisce nel singolo caso concreto, ma assurge a più ampio parametro regolatore di condotte. Sul piano disciplinare, è pacifico che la tutela dei valori concernenti il corretto svolgimento delle funzioni giudiziarie ed il prestigio della magistratura sia un bene della collettività, che non può essere garantito solo da un controllo, eventuale e comunque di natura politica, del Ministro, ma che deve essere assicurato attraverso un pieno controllo giurisdizionale.[42]

Vi è poi un’altra ragione che milita nel senso dell’opportunità che il CSM venga posto a conoscenza del provvedimento di archiviazione del Procuratore generale e si giustifica in forza dell’argomentazione che l’organo di governo autonomo può e deve prendere in considerazione i comportamenti dei propri amministrati sotto diverse angolazioni e per diversi fini. Sicché lo stesso fatto che, all’evidenza, non sia suscettibile di alcuna valutazione disciplinare, può rilevare, ad esempio, per i profili di incompatibilità ambientale o funzionale, di valutazione periodica di professionalità, di valutazione specifica per il conferimento di uffici direttivi o semidirettivi o di altri incarichi, anche extragiudiziari, ecc. Non pare perciò coerente con il sistema sottrarre al CSM segmenti non indifferenti di possibile conoscenza al fine dell’effettuazione di ogni possibile valutazione dei magistrati amministrati.

Per altro versante, il procedimento di archiviazione non tiene in conto nemmeno l’interesse dell’incolpato ad esercitare le proprie difese e ciò nel caso in cui via sia l’opposizione del Ministro. L’opposizione, infatti, non restituisce il procedimento alla fase istruttoria ed impedisce di acquisire ulteriori elementi probatori in ipotesi esistenti e che il Procuratore generale ha ritenuto di non acquisire, valutando gli elementi in suo possesso come sufficienti a chiedere l’archiviazione per inesistenza o non commissione del fatto. In questo caso, è evidente che con il processo già trasferito in sede dibattimentale il materiale probatorio tenderà a restringersi e, comunque, a non raggiungere quella completezza che avrebbe potuto realizzarsi in caso di chiusura formale delle indagini.

In generale, sul piano più strettamente processuale, nel caso di opposizione del Ministro all’archiviazione, il dibattimento si rivela meno garantito, atteso che l’udienza di discussione non è preceduta dal deposito del fascicolo del procedimento e dalla conseguente facoltà di estrarne copia da parte dell’incolpato.[43] In tal caso, dunque, l’incolpato è costretto ad affrontare il dibattimento senza la formale conoscenza del contenuto delle indagini svolte, né del provvedimento di archiviazione, trattandosi di dati cui potrà accedere solo in sede di discussione orale.

L’archiviazione in oggetto non può essere pertanto ritenuta equivalente all’archiviazione processuale che, in ogni caso, è oggetto di un provvedimento giurisdizionale ed è rimessa alla valutazione del giudice terzo, mentre un provvedimento giurisdizionale liberatorio, assunto allo stato degli atti, è soltanto quello emesso in camera di consiglio dalla Sezione disciplinare ai sensi del successivo art. 17, sesto comma.

 

 

4. Le nuove regole processuali: principali problematiche emerse.

 

Sempre negli anni addietro, il terzo profilo di ampio dibattito nelle sedi politiche, così come in dottrina e nella magistratura, era quello inerente le regole del procedimento disciplinare, ancora governato dall’applicazione delle norme del codice di procedura penale di tipo inquisitorio degli anni trenta in forza di espresso rinvio, da molti ritenuto recettizio, disposto dagli artt. 32 e 34 del r.d.lgs. 31 maggio 1946 n. 511.[44]

Invero, al momento del varo del nuovo codice di procedura penale, proprio al fine di fugare il dubbio che le norme contenenti riferimenti al codice del 1930 dovessero ritenersi abrogate assieme a quest’ultimo, il legislatore si premurò di emettere un’apposita statuizione, contenuta nell’art. 17 del d.lgs. 28 luglio 1989 n. 273, poi rinnovata dall’art. 8 del decreto legge 28 agosto 1995 n. 361, in forza della quale “fino all’entrata in vigore della legge di riforma della procedura relativa alla responsabilità disciplinare dei magistrati continuano ad applicarsi il r.d. 31 maggio 1946, n. 511 ed il d.p.r. 16 settembre 1958, n. 916 e successive modificazioni ed integrazioni, e i rinvii al codice di procedura penale si intendono riferiti al codice abrogato”.[45]

Dunque, sino all’avvento della riforma del 2006, l’intera assunzione dei mezzi di prova e l’intera conduzione del procedimento avvenivano ad opera della Procura generale presso la Corte di cassazione, vale a dire del pubblico accusatore.

Il Procuratore generale aveva il potere discrezionale ed insindacabile di scegliere per l’istruzione formale o per quella sommaria e provvedeva direttamente all’escussione delle prove ed a concretizzare il diritto al contraddittorio che all’incolpato è riconosciuto.

Dinanzi alla Sezione disciplinare del CSM la regola era quella della non ripetizione degli atti istruttori assunti dalla Procura generale e, per quanto le Sezioni unite della Corte di cassazione avessero costantemente cercato di mitigare questo principio, accadeva che in sede dibattimentale le parti potevano solo esporre le loro ragioni e concludere, ma non ottenere, nel rispetto del pieno contraddittorio, la ripetizione dell’attività di accertamento dei fatti.

Molti quindi auspicavano che anche al processo disciplinare venissero applicate le regole del nuovo codice di procedura penale, con un diritto pieno alla difesa e la previsione che la prova non si formasse più dinanzi alla Procura generale, ma esclusivamente dinanzi all’organo giudicante.

La Riforma del 2006, in forza degli espressi rinvii operati con gli artt. 16, secondo comma e 18, quarto comma del d.lgs. n. 109 (rispettivamente, per le attività di indagine e per le attività dibattimentali), ha finalmente reso applicabile al procedimento disciplinare, pur con particolari limiti, le regole del vigente codice Vassalli, approvato con d.p.r. 22 settembre 1988 n. 447.

Sicché può affermarsi che le regole del procedimento disciplinare - soprattutto alla luce delle modifiche apportate dalla legge n. 269 del 2006 all’originario impianto - sono oggi in sintonia con i principi costituzionali e con le esigenze di un processo rapido e giusto[46] ed integrano un sistema “severo ma chiaro, conservato all’interno del circuito dell’autogoverno”.[47]

Vero è che, sia per le attività di indagine che per ogni altra attività dibattimentale, le norme del codice di procedura penale si applicano solo in quanto compatibili. Vero è che il processo disciplinare è strutturato diversamente dal processo penale: manca un GIP; vi è un fascicolo del PG che finisce automaticamente nel fascicolo della Sezione disciplinare. Vi sono poteri officiosi in materia di acquisizione di prove da parte della Sezione disciplinare. Il giudice è unico di primo grado ed ha copertura costituzionale quanto alla connessione con il governo autonomo.

Dunque, si sono posti molteplici problemi di applicabilità di norme del rito penale nel procedimento disciplinare, laddove essa non sia espressamente disposta o vietata dalle norme del d.lgs. 109/2006.

 

Tra le norme del processo penale che sono state ritenute compatibili con il procedimento disciplinare vi sono quelle relative al divieto di utilizzazione delle denunce anonime,[48] che non possono essere acquisite né in alcun modo utilizzate, salvo che costituiscano corpo del reato o provengano comunque dall’incolpato (art. 240, primo comma, c.p.p. con riferimento generale ai documenti anonimi). L’unico effetto che può scaturire da una denuncia anonima è quello di stimolare gli organi titolari dell’azione disciplinare onde assumere dati conoscitivi, diretti a verificare se dall’anonimo possano trarsi gli estremi utili all’individuazione di una notizia di illecito disciplinare. E’ discusso se, in questo caso, il termine annuale di decadenza dall’esercizio dell’azione disciplinare (art. 15, secondo comma, d.lgs. n. 109 del 2006) decorra dalla ricezione dell’anonimo.[49]

 

In tema di intercettazioni telefoniche ed ambientali, nel sistema abrogato un orientamento della Corte Suprema non più recente era nel senso di ritenere compatibile il generale divieto di inutilizzabilità, in processi diversi da quello penale, sancito dall’art. 270 c.p.p. con l’unica deroga dell’utilizzabilità in caso di indispensabilità per l’accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza. Detto uso si riteneva però consentito al Procuratore Generale per poter assumere informazioni su circostanze utili ai fini dell’indagine (artt. 326, 358 e 362 c.p.p.), nonché per verificare la credibilità della persona interrogata anche nella fase dibattimentale.[50] Secondo la più recente giurisprudenza della Sezione disciplinare, tuttavia, i meccanismi di preclusione all’utilizzazione di determinate fonti di prova, quali le intercettazioni di conversazioni, hanno una peculiare ragion d’essere solo nell’ambito del processo penale, le cui garanzie devono essere massime, secondo i canoni di ragionevolezza ed i principi fondamentali dell’ordinamento, essendo massimo il bene, quello della libertà, sacrificato con l’applicazione della sanzione e massimo il disvalore sociale e le conseguenze giuridiche legate alla condanna, anche quando questa non implica una privazione potenziale od effettiva della libertà personale. Deve ritenersi, quindi, che queste preclusioni non operino quando siano in gioco interessi individuali, se non di diverso rango, certo di diversa natura, come nel giudizio civile o disciplinare. Solo nel caso in cui l’acquisizione del contenuto della conversazione sia frutto ab origine di una violazione dei diritti fondamentali, non soltanto l’interesse dell’incolpato non ha più ragione di essere recessivo rispetto all’interesse dell’ordinamento ad accertare l’illecito, ma anzi la rimozione in radice di qualunque effetto diventa esigenza primaria.[51]

 

Compatibili sono, certamente, quelle norme del rito penale relative alle investigazioni difensive (art. 391 bis ss. c.p.p.), che sono espressione del più generale principio di parità tra accusa e difesa, con il solo limite di applicabilità per quelle norme che richiedono l’autorizzazione o l’intervento dell’autorità giudiziaria, quali l’assunzione di informazioni da una persona sottoposta ad indagini (art. 391 bis, quinto comma, c.p.p.), la richiesta di incidente probatorio (art. 391 bis, undicesimo comma, c.p.p.), l’accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico (art. 391 septies, primo comma, c.p.p.), in considerazione del fatto che, nel procedimento disciplinare, manca la figura del giudice per le indagini preliminari.[52]

 

Proprio per la mancanza nel procedimento disciplinare della figura del giudice per le indagini preliminari, sono viceversa incompatibili tutte quelle norme del processo penale che presuppongono la presenza di questo giudice ai più diversi fini (incidente probatorio, udienza preliminare, ecc.).[53]

Ad esempio, tra gli adempimenti cui è tenuto il Procuratore Generale al momento della chiusura delle indagini, per costante giurisprudenza della Sezione disciplinare, non vi sono quelli ai sensi dell’art. 415 bis c.p.p., dovuti in sede penale a conclusione delle indagini preliminari e nel solo caso di richiesta di rinvio a giudizio. L’obbligo per il pubblico ministero di notificare l’avviso della conclusione delle indagini preliminari all’indagato ed al suo difensore - con conseguente avvertimento che l’indagato ha facoltà, nel termine di venti giorni, di presentare memorie, produrre documenti, ecc. - non ha portata generale, ma è limitato solo al caso in cui il pubblico ministero si determini a richiedere la celebrazione dell’udienza preliminare.[54]

Manca, evidentemente, nel procedimento disciplinare, ancora improntato alla vecchia normativa che prevedeva, a seguito dell’istruzione sommaria del pubblico ministero, la richiesta di rinvio a giudizio direttamente indirizzata al Presidente del Tribunale, un filtro predibattimentale, qual è nel procedimento penale quello del giudice dell’udienza preliminare.[55]

Invero, i rinvii al codice di procedura penale, disposti dall’art. 16 del d.lgs. n. 109 del 2006 con riferimento alla “attività di indagine”, sono espressamente subordinati al limite della compatibilità, sicché non operano per le fasi che nella disciplina dei giudizi disciplinari trovano già una propria specifica e completa diversa regolamentazione. Tale è appunto quella stabilita dall’art. 17 del d.lgs n. 109 del 2006, il quale prescrive che il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, compiute le indagini, senz’altro presenta alla Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura le sue richieste - di non luogo a procedere o di fissazione dell’udienza di discussione orale - inviando il fascicolo del procedimento e dandone comunicazione all’incolpato, al quale non è dunque stabilito che debba essere trasmesso altro preventivo avviso.[56]

E’ stato dubitato che gli artt. 16 e 17 del d.lgs. n. 109 del 2006 siano contrastanti con i principi costituzionali di eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge (art. 3), di inviolabilità del diritto di difesa (art. 24) e di garanzia del contraddittorio tra le parti (art. 111), poiché non consentirebbero al magistrato incolpato di un illecito disciplinare, come invece alla persona sottoposta alle indagini per un’ipotesi di reato, di interloquire sulla completezza delle investigazioni svolte, prospettando argomenti ed elementi di prova idonei ad evitare un rinvio a giudizio che risulterebbe per lui comunque pregiudizievole, anche nel caso di successiva esclusione dell’addebito.

Tuttavia, la netta diversità di natura e gravità tra gli illeciti disciplinari e quelli penali, come anche tra le relative sanzioni, già di per sé giustifica una differenziazione tra i rispettivi ordinamenti processuali e fa risultare non costituzionalmente imposta una generale ed automatica estensione all’uno di ogni singola norma dell’altro.[57]

D’altra parte, anche per la fase delle indagini preliminari sono apprestate al magistrato incolpato di un illecito disciplinare adeguate garanzie di difesa, essendo previsto dall’art. 15 del d.lgs. n. 109 del 2006 che entro trenta giorni gli debba essere data comunicazione dell’inizio del procedimento e che egli fin da allora possa farsi assistere da un difensore e se del caso da un consulente tecnico.[58]

 

In linea generale, può dirsi dunque che il rinvio degli artt. 16 e 18 del d.lgs. n. 109 del 2006 alle norme del codice di procedura penale, che devono trovare applicazione “in quanto compatibili”, non determina la trasformazione del procedimento disciplinare in procedimento penale, ma implica solamente l’adozione di un modello processuale, sia pure quello più consono alla piena giurisdizionalizzazione del giudizio disciplinare e più adatto alle esigenze di accertamento che gli sono proprie. Permane la più ampia autonomia del procedimento disciplinare rispetto a quello penale, che ben giustifica, tra l’altro, l’utilizzazione in sede disciplinare di mezzi di prova non utilizzabili in sede penale.

La possibilità che il procedimento disciplinare si svolga davanti alla Sezione disciplinare secondo i moduli procedimentali del processo penale e in sede di impugnazione davanti alle Sezioni unite civili della Corte di cassazione (art. 24, secondo comma, del d.lgs. n. 109 del 2006) conferma la natura funzionale e non sostanziale dell’adozione del modello processuale.

 

5. Una problematica ricorrente: le incompatiblità dell’organo giudicante. Astensione e ricusazione.

 

Una problematica ricorrente, nella scorsa consiliatura, è stata quella attinente al regime delle incompatibilità relative alla composizione dell’organo giudicante, per cui pare opportuno dedicarvi in questa sede particolare attenzione.

Anzitutto, è stata costantemente esclusa la sussistenza di ragioni di incompatibilità dei componenti dell’organo giudicante e, quindi, di astensione, nell’ipotesi in cui facciano parte della Sezione disciplinare consiglieri che abbiano già espresso il loro parere nell’esercizio dell’attività amministrativa del CSM nell’assemblea plenaria come nelle commissioni referenti, tenuto conto della natura giurisdizionale e non amministrativa della Sezione e della sua composizione secondo criteri predeterminati direttamente fissati dalla legge.[59] Il problema è stato sollevato più di una volta con riferimento non solo al caso in cui l’incolpazione sia relativa a fatti per i quali già sia stato irrogato con delibera del plenum del Consiglio allo stesso magistrato il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale o funzionale ai sensi dell’art. 2 del r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511,[60] ma anche a fatti che già siano stati oggetto di valutazione di professionalità del magistrato, sotto i più diversi profili (valutazione periodica di professionalità, valutazione ai fini del conferimento di ufficio direttivo o semidirettivo, valutazione ai fini del trasferimento o dell’attribuzione delle funzioni di legittimità o dell’attribuzione di altro incarico, valutazione delle capacità organizzative in sede tabellare, ecc.).[61] Ed è stato in qualche occasione escluso che il predetto principio di piena compatibilità tra le funzioni di giudice della Sezione disciplinare e di componente del plenum consiliare (e delle relative commissioni referenti) sia in contrasto con i principi costituzionali posti a tutela del diritto alla difesa (art. 24) e della giurisdizione (artt. 101-109, 111), soprattutto in forza dell’argomentazione che l’indicato cumulo di funzioni giurisdizionali ed amministrative è previsto proprio dalla Costituzione (art. 105).[62]

Se la fissazione costituzionale dei poteri del CSM consente che i componenti possano e debbano ricoprire in tempi diversi sia la funzione giurisdizionale, sia quella amministrativa con riferimento al medesimo fatto ed allo stesso magistrato, ci si è pure chiesti se, per un giusto ed imparziale giudizio disciplinare, possano far parte del collegio giudicante componenti che abbiano già fatto parte del collegio in altro procedimento, in precedenza promosso per fini diversi (ad esempio cautelari) nei confronti del medesimo magistrato. Anche in questo caso è stato costantemente escluso[63] che possano sorgere profili di incompatibilità alla stregua di quanto previsto dalle norme del codice di procedura penale dopo plurimi interventi della Corte Costituzionale.[64] Le norme del codice di procedura penale, invero, devono ritenersi incompatibili con le norme che regolano il giudizio disciplinare e, in particolare, con quelle che regolamentano, con criteri predeterminati, la composizione della Sezione disciplinare. Esse, d’altra parte, non sono espressione di un principio generale ed immanente nel nostro ordinamento, atteso che, ad esempio, non si dubita la conformità all’art. 24, secondo comma, Cost. dell’art. 52 c.p.c., nella parte in cui non impone l’obbligo di astensione al giudice della causa di merito che abbia concesso un provvedimento di urgenza ante causam ai sensi degli artt. 669 bis c.p.c., per la possibile mancanza di imparzialità del giudice.[65]

L’incompatibilità, pertanto, non va estesa sino a collegarla a tutti i provvedimenti con contenuto valutativo emanati dal giudice competente, giacché altrimenti il processo - che per sua natura è costituito da una sequenza di atti - ne risulterebbe frammentato e si finirebbe col perdere la necessaria unità del giudizio e la sua intrasferibilità.[66] Vale a dire che ipotesi di incompatibilità non sono nemmeno configurabili in astratto, quando il provvedimento “pregiudicante” e quello “pregiudicato” siano compresi in una medesima fase processuale, sicché l’uno svolge un ruolo preliminare, preparatorio o incidentale rispetto all’altro.[67]

Con riferimento specifico al procedimento disciplinare, è stato ribadito che esso si svolge davanti ad un unico giudice ed in un’unica fase, con la conseguenza che non si pone alcun problema di incompatibilità con riferimento ad atti ed a provvedimenti del procedimento stesso, di contenuto valutativo, che, nell’unica fase, sono emessi via via dalla Sezione per esprimere giudizi incidentali o per adottare misure cautelari. Questi provvedimenti, invero, non costituiscono un’anticipazione della definitiva decisione di merito e si inseriscono, anzi, nel giudizio del quale il giudice è già correttamente investito senza che ne possa essere spogliato.[68]

Nemmeno costituisce motivo di incompatibilità la partecipazione dei componenti del collegio giudicante alla decisione con cui si sia eventualmente disposto, con ordinanza, di non accogliere la richiesta di non luogo a procedere formulata dal Procuratore generale. E’ stato sul punto più volte affermato che l’ordinanza di dar luogo a dibattimento adottata dalla medesima Sezione disciplinare si inserisce, con carattere di fisiologico esito delle indagini del Procuratore generale, nell’unico itinerario procedimentale proprio del giudizio disciplinare e con l’effetto di esaurire ogni sua intrinseca portata valutativa nell’adozione di un atto tipico - il rinvio a giudizio dell’incolpato - espressamente contemplato dalla legge quale unica via obbligata, adottabile dalla Sezione, in considerazione dell’implicito dissenso sulla richiesta del Procuratore generale.[69]

Gli stessi principi che rendono inapplicabili, in via generale, al processo disciplinare le incompatibilità previste nel rito penale devono essere richiamati anche in relazione alle norme del codice di procedura penale che regolamentano gli istituti dell’astensione (art. 36) e della ricusazione (art. 37 ss.), che trovano un limite all’applicazione in materia a causa dell’inesistenza di altri organi competenti ad esercitare le funzioni di giudice disciplinare. Anzi, è stato affermato che deve escludersi l’estensibilità tout court al procedimento disciplinare delle norme di cui agli artt. 36 ss. c.p.p. e che, per tutte le attività che non risultino disciplinate espressamente o per specifico rinvio al codice di procedura penale, deve ritenersi applicabile la disciplina dettata dal codice di procedura civile.[70]

Per la verità, nel procedimento disciplinare, gli istituti dell'astensione e della ricusazione non possono trovare ingresso solo quando riguardino un numero di componenti della Sezione disciplinare tale da implicare una paralisi delle sue funzioni giurisdizionali, prioritarie rispetto ad ogni altra esigenza.[71] In effetti, l’esigenza che anche il giudice disciplinare deve essere terzo ed imparziale (in conformità con la previsione generale degli artt. 24 e 111 Costituzione) deve essere assicurata in modo coerente con il sistema complessivo, cioè attraverso la previsione di garanzie ragionevolmente idonee a contemperare le esigenze in gioco, tutte egualmente protette dalla Costituzione.[72]

Fuori di questi casi, i due istituti debbono trovare necessariamente ingresso nel procedimento disciplinare in quanto fondamentali canoni comuni ad ogni forma di giustizia e di giudizio che, anche nel silenzio della legge, devono ritenersi sempre invocabili, giacché l’imparzialità del giudice costituisce esigenza ineliminabile che attiene alla stessa capacità di svolgere tali delicate funzioni.[73]

Coerentemente con questo assunto, è stato ritenuto applicabile in sede disciplinare l’art. 34, primo comma, c.p.p. laddove dispone che “il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può ... partecipare ... al giudizio per revisione”. In particolare, è stato affermato che la specificità del giudice disciplinare non osta all’applicazione nel relativo giudizio della suddetta norma stante, in ogni caso, la possibilità di costituire una pluralità di collegi con la partecipazione dei componenti supplenti secondo forme e modalità predeterminate.[74]

E’ stato invece diversamente risolto il problema se nel processo disciplinare possa ricorrere la fattispecie dell’obbligo di astensione prevista nell'art. 36, primo comma, lett. a) c.p.p., non potendo ipotizzarsi nei componenti della Sezione disciplinare un interesse nel procedimento “giuridicamente rilevante” quali ipotetici soggetti danneggiati dal comportamento deontologicamente scorretto del magistrato incolpato[75]. Essi, infatti, non potrebbero mai essere qualificati come danneggiati dal comportamento contestato che non costituisce un reato, ma un illecito amministrativo. Non sussiste, quindi, in simili casi alcun interesse diretto dei giudici alla definizione del procedimento disciplinare in una direzione piuttosto che in un'altra e neppure è ipotizzabile l'astratta possibilità che l'esito del suddetto procedimento possa arrecare ai componenti in ipotesi ricusati un qualsiasi tipo di vantaggio anche solo di natura morale.[76]

E’ stata in un caso ritenuta applicabile al procedimento disciplinare l’astensione per gravi motivi di convenienza, di cui all’art. 36, primo comma, lett. h) c.p.p. ed all’art. 51, ultimo comma, c.p.c. per tentato condizionamento di attività giurisdizionale operato dall’incolpato attraverso la memoria difensiva.[77]

Il sistema descritto è stato più volte ritenuto conforme al dettato costituzionale da recenti pronunce della Sezione disciplinare che hanno ritenuto la questione di legittimità costituzionale manifestamente infondata con riferimento agli artt. 3, 24 e 111.[78]

6. Il trasferimento d’ufficio. Il nuovo art. 2 L.G. ed il suo controverso ambito applicativo.

 

Il nuovo sistema disciplinare ha inciso fortemente sugli istituti dei trasferimenti d’ufficio che derogano al principio di inamovibilità dei magistrati (art. 107 Cost.).[79]

Nel vecchio sistema disciplinare, il trasferimento d’ufficio era previsto soltanto quale sanzione accessoria nelle ipotesi di condanna del magistrato incolpato ad una “sanzione superiore all’ammonimento” (art. 21, sesto comma, r.d.lgs. n. 511/46). Il presupposto di tale sanzione accessoria consisteva in una situazione in atto, tale da non rendere possibile per il magistrato medesimo di continuare ad esercitare le sue funzioni nella stessa sede, senza pregiudizio del prestigio dell’Ordine giudiziario[80] e da determinare un alto grado di compromissione dell’immagine del magistrato in ambito locale e nei rapporti con i colleghi e gli avvocati.[81]

In sede amministrativa, il vecchio disposto dell’art. 2, secondo comma, del r.d.lgs. n. 511/46 stabiliva poi il trasferimento d’ufficio dei magistrati ad altra sede o ad altra funzione quando, “per qualsiasi causa anche indipendente da loro colpa, non possono, nella sede che occupano, amministrare giustizia nelle condizioni richieste dal prestigio dell’ordine giudiziario”.[82]

La circostanza che la causa del trasferimento potesse dipendere o meno da colpa del magistrato ha fatto sì che, nella prassi, l’istituto del trasferimento ex art. 2 L.G. abbia assunto spesso una funzione impropriamente “paradisciplinare” ogni qualvolta la situazione di incompatibilità fosse dipesa da colpa. In molti casi, dunque, il rimedio del trasferimento amministrativo e di quello disciplinare si cumulavano, con ovvia commistione di competenze tra Prima Commissione del CSM e Sezione disciplinare e possibili problemi di effettiva terzietà dell’organo giurisdizionale.

La riforma del 2006, proprio al fine di separare in maniera più marcata le competenze giurisdizionali da quelle amministrative in tema di trasferimento d’ufficio e nell’ottica di giurisdizionalizzare, quanto più possibile, una procedura che incide fortemente sulla garanzia costituzionale dell’inamovibilità, ha per un verso codificato e circoscritto le ipotesi di trasferimento d’ufficio in sede disciplinare, estendendole anche in sede cautelare (art. 13 d.lgs. n. 109/2006)[83] e, per altro verso, ha sensibilmente ridotto l’ambito di applicazione dell’art. 2 L.G. ai soli casi in cui i magistrati “per qualsiasi causa indipendente da loro colpa non possono, nella sede occupata, svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza ed imparzialità”.

Il nuovo sistema ordinamentale - in un’ottica che a prima vista appare, al contempo, garantista ed efficientista - pone dunque una distinzione netta tra competenze ex art. 2 L.G. ed illeciti disciplinari tipici.

Vero è che, mentre sul versante disciplinare i problemi interpretativi ed applicativi che si sono posti si sono rivelati del tutto fisiologici e propri di ogni modifica ordinamentale e processuale, sul versante amministrativo essi stanno determinando, per certi versi, un vero e proprio impasse nelle corrispondenti prerogative del CSM in tema di trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale e/o funzionale.

Evidenti sono i punti modificati dell’art. 2 L.G.: per un verso, il trasferimento d’ufficio richiede che l’incompatibilità non sia dipendente da colpa del magistrato e, per altro verso, l’incompatibilità non si collega più alla caduta delle “condizioni richieste dal prestigio dell’ordine giudiziario”, ma al requisito dell’indipendenza ed imparzialità, che d’altra parte è anche precondizione dell’esercizio della funzione giudiziaria.

Per quest’ultimo profilo, parte della dottrina tende a sminuire la rilevanza della modifica, ritenendo, sulla scia di quanto affermato in tempi risalenti dalla Corte costituzionale,[84] che il sistema non solo garantisce l’indipendenza e l’imparzialità, ma anche l’apparenza di indipendenza e di imparzialità: la credibilità, appunto, del magistrato, della funzione e dell’istituzione, intesa come qualunque fatto o situazione che oggettivamente offuschi tale apparenza, che mini la possibilità per i cittadini di avere una ragionevole fiducia nell’essere terzo e imparziale del giudice. Il valore tutelato, allora, è la salvaguardia di quelle condizioni che rendono possibile la fiducia dei cittadini nei giudici e nella loro indipendenza ed imparzialità.

In questo contesto, può spiegarsi perché il legislatore della riforma non abbia più fatto riferimento al prestigio dell’Ordine giudiziario genericamente riferito all’istituzione, ma al nucleo forte della credibilità nei confronti dei cittadini, quali utenti del servizio giustizia, costituito dall’indipendenza e imparzialità del singolo e, attraverso di esso, dell’intero Ordine giudiziario.[85]

La rilevanza della modifica è invece evidenziata dal CSM in considerazione della differenza radicale tra l’interesse tutelato nella precedente versione della norma e quello preso in considerazione nella nuova.[86]

Osserva il CSM, sul piano letterale, che la lesione dell’indipendenza e/o dell’imparzialità, anche per il profilo dell’immagine, va collegata ad una situazione assai più pregnante della perdita di prestigio e, sul piano sistematico, che, proprio il confronto tra disciplina previgente e disciplina vigente, con riferimento sia all’art. 13 d.lgs. n. 109/2006 che all’art. 2 L.G., evidenzia la diversità di piani tra i concetti di indipendenza e imparzialità e quello del prestigio dell’Ordine giudiziario. In altri termini, se ogni lesione di indipendenza e imparzialità mina il prestigio giudiziario, non ogni lesione del prestigio dell’Ordine giudiziario provoca una lesione di indipendenza e/o imparzialità, anche sotto il profilo dell’immagine e dell’apparenza.

Vero è che non sempre è agevole poter affermare che la lesione dell’immagine di indipendenza e imparzialità in un certo contesto ambientale non si riverberi in una lesione dell’immagine di indipendenza e imparzialità tout court del magistrato, a prescindere dal contesto in cui operi. Ciò, soprattutto in considerazione del fatto che, come prima accennato, l’indipendenza e l’imparzialità, anche per previsione costituzionale (art. 101) e dettato normativo,[87] costituiscono una vera e propria precondizione dell’esercizio della giurisdizione, in mancanza della quale la valutazione di professionalità del magistrato stesso non può essere che negativa (e, come si sa, due consecutive valutazioni di professionalità negative comportano oggi l’estromissione del magistrato dall’Ordine giudiziario).

Per il primo e più rilevante profilo di modifica dell’art. 2 L.G., si è posto invece un problema interpretativo di vitale importanza ai fini della delimitazione delle sfere di competenze proprie dell’organo di governo autonomo della magistratura in tema di deroghe al principio di inamovibilità.

Secondo l’interpretazione fornita dal CSM in una delle prime attuazioni pratiche della norma riformata,[88] la linea di demarcazione tra competenze amministrative e competenze giurisdizionali è rappresentata dalla sussumibilità o meno del fatto che ha determinato la situazione di potenziale incompatibilità nell’alveo delle fattispecie tipizzate di illecito disciplinare.[89]

Dunque, fermo restando che, nei casi di comportamenti volontari di magistrati riconducibili agli illeciti previsti negli artt. 2, 3 e 4 del d.lgs. n. 109/2006, l’istruttoria compete al Procuratore generale presso la Corte di cassazione e l’accertamento della responsabilità - anche per i profili del fumus boni juris e del periculum in mora in sede cautelare - compete alla Sezione disciplinare, permane invece la competenza della Prima commissione e del CSM in sede amministrativa non solo nelle ipotesi in cui il fatto che determina l’incompatibilità ambientale e/o funzionale non sia ascrivibile ad un comportamento cosciente e volontario del magistrato, ma anche nelle ipotesi in cui, pur potendosi ricondurre la causa dell’incompatibilità ad un comportamento cosciente e volontario del magistrato, questo non si traduca in un fatto di rilievo disciplinare.

Vale a dire che, una volta esclusi dall’area di pertinenza del trasferimento ex art. 2 L.G. i comportamenti tipizzati nelle fattispecie disciplinari, l’ampia area residua non può essere delimitata soggettivamente, ma solo funzionalmente rispetto all’effetto della lesione dell’indipendenza e imparzialità nello svolgimento delle funzioni giudiziarie. Conseguentemente, quando rilevano comportamenti volontari non riconducibili nell’ambito di quelli tipizzati dalle fattispecie disciplinari, resta fuori da ogni indagine, ai fini dell’accertamento dei presupposti del trasferimento, l’elemento soggettivo della rilevanza dell’elemento psicologico a titolo di colpa.

Da questa impostazione deriva che l’istituto del trasferimento per incompatibilità ambientale e/o funzionale opera come clausola di chiusura di un sistema a tutela dell’indipendenza e imparzialità della giurisdizione.[90]

La fattispecie in esame è nota, anche all’opinione pubblica. Si trattava di un’intervista resa da un Gip milanese alla trasmissione televisiva “Anno Zero” e di altre interviste connesse, in violazione dei criteri di equilibrio e misura, tali da aver causato allarme e disagio nell’ambiente per la gravità delle dichiarazioni formulate. In merito alle indagini per la cosiddetta “scalata BNL”, il magistrato aveva denunciato l’esistenza di “poteri forti” che, anche per il tramite di soggetti istituzionali, avrebbero interferito sull’esercizio delle sue funzioni giurisdizionali. Inoltre, aveva mosso rilievi ai pubblici ministeri preposti alle stesse indagini manifestando, dapprima, allarme per un asserito “rallentamento delle indagini” e, poi, protesta per un supposto “insabbiamento in corso”. Il Consiglio aveva ritenuto la propria competenza in sede amministrativa a trasferire il magistrato anche in quanto il rilascio di dichiarazioni e le interviste in violazione dei criteri di equilibrio e di misura, originariamente previste come illecito disciplinare dalla lett. bb) dell’art. 2 del d.lgs. n. 109/2006, non sono più previste come illecito disciplinare per effetto dell’abrogazione della norma avvenuta con la legge n. 269/2006.

Il giudice amministrativo di primo grado, come pure è noto, non ha condiviso l’interpretazione della nuova formulazione dell’art. 2 L.G. fornita dal CSM.,[91] ritenendo che sia da escludere l’applicabilità della norma in esame in ogni caso in cui al comportamento del magistrato, anche non ascrivibile ad ipotesi disciplinari, possa essere attribuita una potenzialità colposa.[92]

La sentenza del TAR non nega certo la possibilità di esistenza di condotte imputabili a colpa del magistrato non previste come illecito disciplinare, ma - limitandosi ad una mera interpretazione letterale della norma - si riconosce impotente di fronte ad una sorta di incompletezza del sistema.

Se così fosse, ogni causa di incompatibilità ambientale e/o funzionale non prevista come fattispecie disciplinarmente rilevante, in quanto attribuibile al magistrato, anche solo astrattamente, a titolo di colpa, resterebbe priva di qualsivoglia rimedio, pur a fronte di una concreta lesione dei valori dell’indipendenza ed imparzialità nello svolgimento della funzione giudiziaria. Di qui, molteplici cause di sofferenza degli uffici giudiziari in termini di efficace esercizio della giurisdizione resterebbero prive di qualsiasi tutela.

Ne conseguirebbe un problema di irragionevolezza intrinseca della norma rispetto al nuovo sistema, che determinerebbe un’evidente lacuna nel sistema costituzionale delle garanzie di indipendenza ed imparzialità della giurisdizione e delle corrispondenti prerogative del CSM, unico organo deputato alla salvaguardia di tali principi.[93]

L’interpretazione fornita dal CSM in sede di attuazione dell’art. 2 L.G. è stata del resto successivamente coerente rispetto al precedente sub iudice, al punto che, ad esempio, è stato trasferito il Presidente di un tribunale che, nella gestione dell’ufficio, aveva posto in essere condotte connotate da superficialità e sostanziale disinteresse ad una corretta gestione, tra le quali la mancata adozione dei cosiddetti “programmi organizzativi” concordati con il Procuratore della Repubblica della stessa sede per garantire la presenza in udienza dei pubblici ministeri che avevano esercitato l’azione penale, cosi compromettendo la piena indipendenza e imparzialità nello svolgimento della funzione, come percepita oggettivamente all’interno dell’ufficio di appartenenza e dell’ufficio di procura.[94]

Del resto, se già con riferimento all’incompatibilità ambientale riesce difficile immaginare ipotesi concrete di trasferimento d’ufficio che prescindano da comportamenti coscienti e volontari del magistrato e che potrebbero identificarsi, al più, con ipotesi di relazioni parentali non rientranti nelle fattispecie di cui agli artt. 18 e 19 O.G.,[95] con riferimento all’incompatibilità funzionale – che pure è tuttora prevista dall’art. 2 L.G. – quale conseguenza dell’interpretazione del TAR del Lazio, si sarebbe determinata una vera e propria abrogazione implicita della norma, dal momento che non si ravvede alcuna ipotesi in astratto degna di essere valutata ai fini del trasferimento d’ufficio che prescinda da un comportamento cosciente e volontario del magistrato.

L’interpretazione fornita dal CSM alla nuova formulazione dell’art. 2 L.G. implica però un ulteriore e delicato profilo interpretativo con riferimento al nuovo sistema di riparto di competenze tra amministrazione e giurisdizione in materia di trasferimento d’ufficio; tale profilo riguarda più propriamente i limiti che si pongono alla Prima commissione del CSM che si accinga a valutare una causa di potenziale incompatibilità relativamente ad un fatto per il quale ancora non sia intervenuto un accertamento in sede disciplinare.[96]

Se invero non può dubitarsi che, prima dell’inizio dell’azione disciplinare, un fatto, ritenuto dalla Prima commissione del CSM non sussumibile tra le fattispecie tipizzate in sede disciplinare, possa essere oggetto di accertamenti in sede amministrativa per i profili di cui all’art. 2 L.G., l’inizio dell’azione disciplinare da parte del Procuratore generale o del Ministro della giustizia potrebbe essere ritenuto, di per sé solo, idoneo a “congelare” ogni ipotesi di competenza amministrativa. Vero è che l’inizio di azione disciplinare non implica ancora che quel fatto sia sicuramente sussumibile in una delle fattispecie tipizzate dal d.lgs. n. 109/2006, ma solo che così ha prospettato chi abbia esercitato l’azione disciplinare.

L’interpretazione seguita dalla Prima commissione del CSM nel quadriennio 2006/2010 è stata sempre quella di sospendere ogni attività istruttoria sino all’esito del procedimento disciplinare. Questa interpretazione risponde, tra l’altro, a criteri di opportunità, volti ad evitare in nuce ogni ipotesi di contrasto tra autorità amministrativa ed autorità giurisdizionale in sede di governo autonomo della magistratura. Tuttavia, in ipotesi del genere, potrebbe avvenire che, magari dopo anni e comunque senza alcun preventivo intervento in sede cautelare, il procedimento disciplinare si definisca nel senso che il fatto addebitato al magistrato non sia sussumibile in alcuna delle fattispecie tipizzate dal legislatore e, ciò nonostante, emerga che esso sia stato causa di impossibilità, per il magistrato stesso, di svolgere, nella sede occupata, le proprie funzioni con piena indipendenza ed imparzialità.

Anche in questi casi, il sistema della tutela dell’indipendenza ed imparzialità della giurisdizione, potrebbe essere destinato a rimanere incompiuto, con grave danno per l’immagine della magistratura e del suo organo di governo autonomo.

 

 

7. Prospettive di riforma.

 

Il controverso ambito applicativo dell’art. 2 L.G. nella formulazione vigente ha determinato il CSM a sollecitare più volte al Ministro della giustizia una modifica normativa che renda più razionale il sistema dei trasferimenti d’ufficio.

In particolare il CSM, in una delibera di carattere generale,[97] ha segnalato al Ministro della giustizia le principali lacune che si sono aperte nell’ambito degli strumenti ordinamentali in tema di incompatibilità ambientali e/o funzionali. Preso atto che l'esperienza ha dimostrato un ridimensionamento dei poteri di ufficio del Consiglio, così “privando l'organo di autogoverno di strumenti incisivi di intervento proprio nelle situazioni più delicate e nelle "zone grigie" (caratterizzate dalla compresenza di comportamenti di diversa rilevanza), il cui permanere mina (o rischia di minare) la credibilità della giurisdizione”, il CSM ha sottolineato “che a tale carenza non pongono sufficiente rimedio le nuove disposizioni relative alle misure cautelari, adottabili in sede di procedimento disciplinare, sia per la diversità dei relativi presupposti che per la più ristretta area di applicazione di queste ultime” ed ha conseguentemente segnalato al Ministro della giustizia “l'opportunità di reintrodurre strumenti attivabili d'ufficio, idonei ad attribuire al Consiglio, in sede di amministrazione della giurisdizione, un potere di intervento su situazioni oggettivamente pregiudizievoli della fiducia dei cittadini nei confronti dell’autorità giudiziaria e nella credibilità di essa più incisivo e di maggiore portata di quello configurato dall’attuale art. 2 legge guarentigie”; e ciò, appunto, “per assicurare all’organo di governo autonomo adeguati meccanismi di intervento in contesti di rilevante compromissione dei valori connessi alla funzione giudiziaria”.

Purtroppo, l’auspicio del CSM è rimasto inascoltato e, anche a causa del recente, citato orientamento del giudice amministrativo, si sta determinando, come in precedenza accennato, un vero e proprio impasse nelle prerogative del CSM in tema di trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale e/o funzionale. Situazioni in ordine alle quali si dovrebbe intervenire con fermezza ed urgenza, pur nel più ampio e ovvio rispetto delle garanzie degli interessati, rischiano di incancrenirsi in attesa dello scioglimento di un ingarbugliato nodo interpretativo, cui forse soltanto il legislatore può porre definitivo rimedio. Ne consegue un forte discredito della funzione giurisdizionale proprio in quegli uffici giudiziari ove si sono maggiormente determinate situazioni potenzialmente idonee a ledere l’immagine di indipendenza ed imparzialità di magistrati.

Dinanzi a questo immobilismo riformista in tema di trasferimenti d’ufficio in via amministrativa, potrebbe a prima vista stupire la sete di cambiamento che, a soli quattro anni dall’entrata in vigore di una riforma epocale sulla materia disciplinare, sembra pervadere il mondo politico.

Invero, l’assetto normativo della responsabilità disciplinare dei magistrati ordinari può oggi considerarsi compiuto ed aderente alle esigenze di controllo deontologico delle condotte degli appartenenti all’Ordine giudiziario (funzionali e non funzionali). Certo, sono ancora necessari aggiustamenti integrativi delle tipologie di illecito ed alcune modifiche procedurali si rendono opportune, ma il passo è compiuto e non credo davvero che si possano oggi addebitare al legislatore quei vuoti normativi che sono invece rilevabili in altri settori e, per rimanere nell’ambito delle carriere magistratuali, per i magistrati amministrativi e contabili, ai quali tra l’altro non si applica il d.lgs. n. 109/2006 e si applica invece un procedimento amministrativo e non giurisdizionale, privo del tutto di reale efficacia.

Solo un punto tormenta oggi i sogni dei fautori del riformismo ad ogni costo: quello del carattere domestico del giudice deontologico.[98] Lo stesso problema non è invece avvertito per il giudice disciplinare dei magistrati amministrativi, per quello delle professioni, a cominciare dagli avvocati, per quello dei notai, per quello dei medici. Certo, non può ignorarsi che alle origini della sensibilità che alimenta le azioni del legislatore vi può essere la ricerca di un diverso equilibrio nei rapporti tra potere politico e giurisdizione.

Ma, senza dietrologie, vorrei limitarmi, sul punto, ad un esame oggettivo del problema. E’ vero che il carattere domestico del giudice disciplinare stride con l’esigenza di garanzia della terzietà ed indipendenza dello stesso anche dai condizionamenti culturali e di “colleganza”, ma il problema dovrebbe essere allora comune in tutti i casi ed anche quindi per le altre categorie, comprese quelle dei magistrati amministrativi e contabili che pure esercitano delicate funzioni costituzionalmente previste.

Senza dire che, proprio per i magistrati ordinari, la composizione della Sezione disciplinare non è affatto interamente domestica, se è vero che l’organo giurisdizionale è presieduto dal Vice presidente del CSM ed è anche composto, per un terzo dai componenti “laici”, ossia dai consiglieri di nomina politica.

E’ poi forse vero che nel passato ormai non più recente la Sezione disciplinare del CSM ha usato criteri lassisti che molto hanno contribuito a diffondere tra i magistrati un’errata visione dell’impegno da loro dovuto nell’esercizio della delicata funzione. Ma da diversi anni la situazione si è capovolta, le iniziative disciplinari si sono moltiplicate ed il rigore della Sezione disciplinare non è più seriamente discutibile.

Questo non vuol dire che le sanzioni in concreto applicate dalla Sezione disciplinare siano state sempre adeguate alla gravità dei fatti disciplinarmente illeciti; ancora si registrano sentenze che potrebbero apparire miti per la modesta entità delle sanzioni. Ma qui il discorso si fa complesso.

Oggi, ad esempio, i ritardi nel deposito dei provvedimenti - che rappresentano l’illecito disciplinare di gran lunga statisticamente predominante - sono sistematicamente perseguiti e spesso sanzionati con la sanzione minima che, per tale fattispecie, è quella della censura; spesso, ma non sempre, perché la sanzione è stata, in alcuni casi più gravi, quella della perdita dell’anzianità e, in due casi, quella della rimozione.[99]

Si tratta di un rigore sconosciuto in ogni altro settore disciplinare. E, comunque, non è certo con il metro del rigore che si misura la qualità e l’efficienza della Giustizia. In ogni caso, l’assurdo sarebbe quello della creazione, solo per la magistratura ordinaria, di un giudice esterno al CSM di nomina politica.

Certo, in un’ottica riformista che non è sconosciuta a noi magistrati ordinari, si potrebbe pensare alle funzioni di giudice disciplinare del tutto scollegate rispetto a quelle amministrative consiliari. Auspicando un aumento dell’organico dei componenti del CSM - che potrebbe essere riportato al numero di venti togati e dieci laici, oltre ai membri di diritto - si potrebbe pensare ad un’elezione dei giudici della Sezione disciplinare, sempre all’interno dell’organo del governo autonomo, ma capace di separare definitivamente le competenze degli uni e degli altri componenti.

Non sarebbe improprio nemmeno parlare di unificazione del sistema disciplinare composto dalle diverse rappresentanze delle stesse magistrature, con creazione di una sorta di Alta Corte di Giustizia disciplinare comune ad ogni ordine magistratuale. Il tutto, però, a patto della necessaria permanenza nel sistema del governo autonomo della magistratura dell’organo preposto alla Giustizia disciplinare, nel rispetto delle prerogative costituzionali.

 


[1] Sul nuovo procedimento disciplinare dei magistrati, v. FRESA, “Profili procedurali: il procedimento disciplinare innanzi al CSM: iniziativa, istruttoria, conclusione”, in La responsabilità disciplinare nelle carriere magistratuali,  AA.VV., a cura di TENORE, Milano, 2010, 347 ss.; PRATOLA, Il procedimento disciplinare, in Ordinamento giudiziario, leggi, regolamenti e procedimenti, AA.VV., a cura di ALBAMONTE-FILIPPI, Torino, 2009, 779 ss.; AAVV., La responsabilità dei magistrati, a cura di VOLPI, Napoli, 2009; AAVV., Ordinamento giudiziario: organizzazione e profili processuali, a cura di CARCANO, Milano, 2009; CASSANO, Prime riflessioni in tema di procedimento disciplinare, in L’ordinamento giudiziario. Itinerari di riforma, a cura di MAZZAMUTO, Napoli, 2008, 161 ss.; CIAMPOLI, Magistrati (illecito disciplinare dei), in Digesto delle Discipline Penalistiche, a cura di GAITO, 2008, 653 ss.; FANTACCHIOTTI-FIANDANESE,  Il nuovo ordinamento giudiziario, Padova, 2008, 409 ss.; ROSSI, La responsabilità disciplinare dei magistrati dal decreto legislativo Castelli del 2005 alla legge n. 269 del 2006, in L’ordinamento giudiziario. Itinerari di riforma, a cura di MAZZAMUTO, Napoli, 2008, 213 ss.; SCARSELLI, Ordinamento giudiziario e forense, Milano, 2008, 154 ss.; CASO, Il pubblico impiego non privatizzato. Magistrati e avvocati dello Stato, a cura di CARINCI-TENORE, Milano, 2007, 423 ss.; CICALA, Terzietà del giudice e sistema disciplinare dei magistrati, in Riv. di diritto privato, 2007, n. 2, 417 ss.; DI PAOLA, Illeciti disciplinari: questo è il catalogo. Spunta “l’interferenza” con altri poteri, in Quest. Giustizia, 2007, 103 ss.; FUZIO, Le dichiarazioni dei magistrati agli organi di informazione: limiti e rilevanza disciplinare, in Foro It., 2007, V, 71 ss.; PERRONE, Diritto alla manifestazione del pensiero per gli appartenenti all’Ordine giudiziario e “processo catodico”: cosa cambia con la riforma della deontologia giudiziaria, in Giust. civile, 2007, 457 ss.; SCOLA, Nuovo commentario minimo alla riformata riforma dell’ordinamento giudiziario, in Il foro amm., 2007, nn. 7-8, 2327 ss.; SORRENTINO, Prime osservazioni sulla nuova disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, in Quest. Giustizia, 2007, 54 ss.; AAVV., Il nuovo ordinamento giudiziario, a cura di CARCANO, Milano, 2006, 327 ss.; BELTRANI, Come (ri)cambia l’illecito disciplinare, in Dir. e Giust., 2006, num. 41, 88 ss.; DAL CANTO, La responsabilità disciplinare: aspetti sostanziali, in Foro it., 2006, V, 44 ss.; DE NARDI, Non è ancora “giusto processo disciplinare, in Guida al diritto, 2006, n. 20, 48, ss.; ERBANI, La giustizia disciplinare, in Quest. Giustizia, 2006, I, 128 ss.; GIORDANO, Il procedimento disciplinare, in Dir. penale e processo, 2006, n. 3, 283 ss.; MOROZZO DELLA ROCCA, Il d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109: note minime sulla successione di norme in materia di disciplina dei magistrati, in Giust. civile, 2006, 254 ss.; PANIZZA, La responsabilità disciplinare: aspetti processuali, in Foro It., 2006, V, 47 ss.; TRICOMI, Contiene la tipizzazione degli illeciti il penultimo tassello di attuazione, in Guida al diritto, 2006, n. 20, 44 ss.; ROSI, Gli illeciti disciplinari, in Dir. penale e processo, 2005, n. 12, 1505 ss.; VIGNA, Ecco il nuovo procedimento disciplinare, in Dir. e Giustizia, 2005, n. 31, 98 ss..

 

[2] Tra i numerosi contributi, sul problema della natura giuridica del procedimento disciplinare per i magistrati ordinari v. DAL CANTO, La responsabilità disciplinare del magistrato nella giurisprudenza costituzionale, in AA.VV. (a cura di VOLPI), La responsabilità dei magistrati, Napoli, 2008, 163 ss.; BIONDI, La responsabilità del magistrato. Saggio di diritto costituzionale, Milano, 2006, 266 ss.; ROMBOLI, La Corte costituzionale compie cinquant’anni: Corte ed autorità giudiziaria, ivi, 2006, V, 324; ROSSI, Il potere disciplinare, in Il Consiglio superiore della magistratura, a cura di  MAZZAMUTO, 2001, Torino, 69 ss.; ZANCHETTA, Appunti sulla deontologia dei magistrati, in Questione giustizia, 2000, n. 2, 330 ss.; FERRAJOLI, L’etica della giurisdizione penale (contributi per una definizione della deontologia dei magistrati), in Questione giustizia, 1999, n. 3, 482 ss.; PATRONO, La responsabilità disciplinare dei magistrati, in Cass. Pen., 1998, 1099 ss. DEVOTO, Giudizio disciplinare e indipendenza dei magistrati, in Giur.it., 1972, I, 47 ss..

In giurisprudenza, v. in particolare C. cost., 19 maggio 2008 n.182; 16 novembre 2000 n. 497; 29 gennaio 1971 n.12; Cass., sez. un., 11 febbraio 2003 n.1994; 29 ottobre 1974 n. 3255; 3 marzo 1970 n.506; 27 gennaio 1969 n.240. Sulla legittimazione riconosciuta alla Sezione disciplinare del CSM a sollevare questione di illegittimità costituzionale ex pluribus C. cost., 26 ottobre 2007 n.356, in Foro it., 2007, I, 3333; CSM, sez. disc., ord. 24 ottobre 2008, in Foro it., 2008, III, 45; id., sez. disc., 16 settembre 1994, ivi, 1995, III, 58 con osservazioni di GROSSO.

 

[3] Si segnalano, solo per il clamore mediatico suscitato, LIVIADOTTI, Magistrati. L’ultracasta, Milano, 2009; ZURLO, La legge siamo noi. La casta della giustizia italiana, Milano, 2009.

 

[4] La mancata corrispondenza tra il numero delle condanne complessive ed il numero di condanne estrapolabile a seguito della somma delle singole tipologie di sanzioni è dovuta al fatto che, originariamente, i dati statistici del CSM riportavano una sola volta le molteplici condanne comminate in unico dispositivo.

 

[5] Il dato è approssimato per difetto in quanto, originariamente, i dati statistici del CSM riportavano una sola volta le molteplici misure cautelari comminate in unico dispositivo.

 

[6] La ragione dell’approssimazione del dato riportato risiede anch’essa nel fatto che, originariamente, i dati statistici del CSM riportavano i dispositivi complessi (condanne, assoluzioni ed estinzioni del procedimento) come una sola sentenza, di condanna o di assoluzione (senza tener conto di eventuali estinzioni riguardanti altre posizioni processuali).

 

[7] Cfr. Cass., sez. un. civ., 27 luglio 2007 n. 16626; 24 febbraio 2007 n. 1670; 5 luglio 2004 n. 12268; 19 luglio 2001 n. 9775; 18 ottobre 2000 n. 1119; 4 agosto 2000 n. 538; 23 luglio 1999 n. 504; 14 giugno 1999 n. 338; 7 agosto 1996 n. 7226; 23 luglio 1993; n. 8241; 5 gennaio 1993 n. 55; 22 giugno 1990 n. 6320; 1° aprile 1987 n. 3116; 24 luglio 1986 n. 4754; CSM, sez. disc., 4 febbraio 2009 n. 11, ord. (nel noto caso del contrasto tra i pubblici ministeri di Salerno e di Catanzaro sfociato nell’adozione di ben cinque misure cautelari, confermate in sede di legittimità); 18 gennaio 2008 n. 3 (nell’altrettanto noto caso del pubblico ministero operante in ufficio calabrese, censurato e trasferito d’ufficio, con sentenza divenuta definitiva).

[8] Cfr. CSM, sez. disc., 18 settembre 2009 n. 117; 19 dicembre 2008 n. 139.

[9] Cass., sez. un. civ., 26 settembre 2008 n. 24220.

[10] CSM, sez. disc., 18 settembre 2009 n. 120; 4 febbraio 2009 n. 11, ord.; 21 aprile 2008 n. 40; 14 marzo 2008 n. 21; 18 gennaio 2008 n. 3; 21 dicembre 2007 n. 113; 28 settembre 2007 n. 86; 9 marzo 2007 n. 26.

[11] CSM, sez. disc., 16 gennaio 2009 n. 7; 27 giugno 2008 n. 71; 11 febbraio 2008 n. 6; 21 dicembre 2007 n. 111; 28 settembre 2007 n. 85.

[12] CSM, sez. disc., 4 febbraio 2009 n. 11, cit., confermata in sede di legittimità da Cass., sez. un., 8 luglio 2009 n. 15976.

 

[13] Cass., sez. un., 24 settembre 2010 n. 20159, dalla quale sono state estrapolate ben sei massime, tra cui si distingue la prima, che ha dato definitivo ingresso nell’ordinamento al concetto di abnormità deontologica, che si affianca e si aggiunge al concetto di abnormità processuale (“L’insindacabilità del provvedimento giurisdizionale viene meno nei casi in cui il provvedimento sia abnorme, in quanto al di fuori di ogni schema processuale, ovvero sia stato adottato sulla base di un errore macroscopico o di grave e inescusabile negligenza, nel qual caso l’intervento disciplinare ha per oggetto non già il risultato dell’attività giurisdizionale ma il comportamento deontologicamente deviante posto in essere dal magistrato nell’esercizio della sua funzione”).

 

[14] CSM, sez. disc., 14 marzo 2008 n. 21, in fattispecie relativa al noto caso Izzo, già autore degli efferati crimini del Circeo che, posto nel regime di semilibertà, ha poi commesso altri omicidi.

[15] Cass., sez. un., 17 febbraio 2009 n. 3759. Anche in questo caso, la Corte ha sottolineato come non si sia trattato di un sindacato sulla correttezza in sé del provvedimento emesso, ma al contrario di un sindacato sul comportamento negligente dei magistrati che hanno emesso il provvedimento, che può essere sanzionato ogni qualvolta sia il frutto di scarso impegno e ponderazione, o di approssimazione e limitata diligenza.

 

[16] V. CSM, sez. disc., 29 settembre 2009 n. 122, in fattispecie in cui un PM era chiamato a rispondere della violazione della lett. g) art. 2, d.lgs. n. 109/2006 perché, dopo il rigetto dell’istanza di proroga delle indagini preliminari a carico di magistrati di altro distretto e la conseguente archiviazione, aveva iniziato per i medesimi fatti procedimento penale a carico di ignoti, in tal modo, per un verso, eludendo il provvedimento del gip che aveva negato la proroga delle indagini e, per altro verso, utilizzando la disposizione di cui all’art. 11 c.p.p. per indagare su fatti che le ordinarie regole procedurali sulla competenza avrebbero assegnato ad altro ufficio.

 

[17] Cass., sez. un., 9 aprile 2010 n. 8428.

 

[18] CEDU, 15 dicembre 2009 (Maiorano e altri c. Italia), in fattispecie legata proprio agli omicidi commessi da Izzo durante il periodo di semilibertà, in cui la Corte ha ribadito la manifesta insufficienza dell’azione disciplinare condotta contro i magistrati del tribunale di sorveglianza che avevano concesso la semilibertà solo su alcuni profili della negligenza e non su altri; v. anche CEDU 17 gennaio 2002 (Calvelli, Giglio c. Italia) con riferimento ad un caso di malasanità.

 

[19] CSM, sez. disc., 4 ottobre 2010 n. 154, ord..

[20] V. da ultimo Cass., sez. un., 1 luglio 2008 n.17929, secondo la quale “lede il prestigio dell'ordine giudiziario, essendo ragionevolmente sussumibile nell'ambito della clausola generale di cui all'art. 18 r.d.l. n. 511 del 1946, il comportamento del magistrato che si assenti dall'ufficio per molti mesi, chiedendo e ottenendo lunghi periodi di aspettativa per motivi di salute o di congedo straordinario, e nello stesso periodo svolga attività sportiva, incompatibile con le lamentate condizioni fisiche, anche diffusa attraverso i mezzi di informazione.” Sulla base del suddetto principio la S.C. ha confermato la sentenza di merito relativa a magistrato che, durante i suddetti periodi, si allenava in vista della partecipazione a regata transoceanica.

 

[21] A titolo meramente esemplificativo, i filoni di condotte extrafunzionali più di frequente ritenuti in contrasto con l’art.18, r.d.lgs. n.511 sono stati quelli concernenti abusi della qualifica professionale, frequentazioni assidue di pregiudicati o malfamati, assunzioni di incarichi extragiudiziari senza autorizzazione, emissioni di assegni bancari privi di copertura, ricezione di ingenti somme in prestito da avvocato con restituzione tardiva. Le stesse sono state sostanzialmente recepite nell’art. 3, d.lgs. n.109 del 2006.

[22] DEVOTO, Il ruolo del CSM, in L’ordinamento giudiziario, a cura di PIZZORUSSO, 1974, 279 ss. e, per certi aspetti, ZAGREBELSKY, La responsabilità disciplinare dei magistrati: alcuni aspetti generali, in Riv. Dir. Proc., 1975, 416 ss.; contra Cass., sez. un., 20 novembre 1998 n.11732, che ha respinto definitivamente l’idea di una funzione sostanzialmente paranormativa da parte della Sezione disciplinare, trattandosi di attività autenticamente ermeneutica, dovendo il giudice disciplinare limitarsi a valutare se, nel caso concreto, il comportamento contestato sia sussumibile alla fattispecie astratta descritta dall’art. 18; nello stesso senso, Cass., sez. un., 18 gennaio 2001 n.5; 16 gennaio 1998 n. 359.

[23] V. per un excursus critico nei confronti del c.d. “lassismo” o “perdonismo” del giudice disciplinare BRUTI LIBERATI, PEPINO, Autogoverno o controllo della magistratura?, 1998, 150 ss.

 

[24] FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, 2008, Bari, 615 s.. Anche l’A.N.M. si era espressa in un primo tempo, nel lontano 1975, in senso favorevole per l’obbligatorietà attraverso un’apposita proposta che prevedeva una serie di ipotesi tipizzate di illecito disciplinare.

 

[25] Cfr. CSM, sez. disc., 7 dicembre 2007 n. 106.

 

[26] Cfr. CSM, sez. disc., 18 gennaio 2008, n. 3 cit.

 

[27] CSM, sez. disc., 27 giugno 2008 n. 71, che ha assolto un GIP milanese, poi trasferito d’ufficio per altra causa in sede amministrativa.

[28] Ancora CSM, sez. disc., 7 dicembre 2007 n. 106 cit..

[29] Cfr. Cass., 10 marzo 1992 n. 5332;  Cass., 29 aprile 1974 n. 1041.

[30] La Commissione bicamerale presieduta dall’on. D’Alema - che ha operato a fine degli anni ’90 - aveva previsto nei suoi lavori preparatori l’azione disciplinare obbligatoria.

 

[31] L’A.N.M., nel documento a commento dello schema di decreto legislativo in tema di responsabilità disciplinare, esprimeva perplessità sul punto.

 

[32] CSM, parere del 18 gennaio 2006, in relazione al quale esprime critiche, in dottrina, DE NARDI, Non è ancora “giusto processo” disciplinare, in Guida al diritto, 2006, n. 20, 49 s.

 

[33] In dottrina, assai critica verso il principio di obbligatorietà dell’azione disciplinare, CASSANO, Il procedimento disciplinare, op. cit., 481.

 

[34] Come affermato da PRATOLA, Il procedimento disciplinare, in Ordinamento giudiziario, leggi, regolamenti e procedimenti, op.cit., 786, “ne deriva un sistema di stretta interconnessione tra Procuratore generale, Ministro e CSM, che hanno un obbligo di reciproca informazione circa la sussistenza di fatti aventi rilievo disciplinare, ai fini delle rispettive attribuzioni”.

 

[35] La previsione che anche i procuratori aggiunti hanno l’obbligo di comunicare agli organi titolari dell’esercizio dell’azione disciplinare ogni fatto astrattamente idoneo ad assumere rilievo disciplinare è il frutto dell’intervento della legge 24 ottobre 2006 n. 269, a modifica dell’art. 14 del d.lgs. n. 109 del 2006.

 

[36] CSM, parere del 18 gennaio 2006.

 

[37] Così PANIZZA, La responsabilità disciplinare: aspetti processuali, in Foro it., op. cit., 49; fortemente critici, sul punto, anche FANTACCHIOTTI-FIANDANESE, Il nuovo ordinamento giudiziario, op. cit., 423; nonché, CASO, Il pubblico impiego non privatizzato. Magistrati e avvocati dello Stato,op. cit., 434.

 

[38] Così MOGINI, L’azione disciplinare del Ministro della giustizia, in La responsabilità dei magistrati, a cura di VOLPI, Napoli, 2009, 23, ove tra l’altro afferma: “la decisione circa l’azione o l’inazione prenderà le mosse dalla valutazione circa l’effettiva e grave incompatibilità concreta, e non solo astratta, della condotta del magistrato rispetto agli standard di efficienza, correttezza, diligenza, credibilità che costituiscono il quadro necessario per l’attuazione dei diritti dei cittadini attraverso il servizio giustizia”.

 

[39] Secondo CSM, sez. disc., 21 settembre 2007 n. 84 ai fini della configurabilità del fatto come di scarsa rilevanza assume rilievo non solo la natura dell’atto o del comportamento e la sua astratta offensività, ma un ulteriore elemento estrinseco, ovvero la sua dimensione.

[40] Cfr. CSM, sez. disc., 15 gennaio 2010 n. 16; 17 ottobre 2008 n. 116.

 

[41] Per una critica alla nuova previsione, che muove da presupposti diversi v. BELTRANI, Come (ri)cambia l’illecito disciplinare, op. cit. 95, per il quale “il meccanismo, pur movendo da finalità apprezzabili, desta qualche perplessità: la doppia valutazione sulla sostenibilità e/o fondatezza dell’addebito nell’opposizione all’archiviazione e nell’eventualmente successivo giudizio, pur ancorata a parametri diversi, trova essenzialmente la sua ratio, all’interno del c.p.p., nella diversità dei giudicanti (non soltanto quanto alla persona fisica del giudicante, ma anche e soprattutto, per i reati attribuiti a giudici collegiali, quanto alla composizione), che in materia disciplinare manca. Per evitare indebite anticipazioni di giudizio, coloro i quali siano stati tratti al giudizio dibattimentale della sezione disciplinare a seguito di archiviazione non accolta, dovranno naturalmente essere giudicati da un collegio in diversa composizione, e questo potrà rendere meno ‘fluida’ l’attività della sezione disciplinare.”

 

[42] Nello stesso senso, CASSANO, La responsabilità disciplinare, op. cit. 176 ss., la quale tra l’altro sottolinea come ciò tanto più si renda necessario in presenza di clausole di non punibilità vaghe ed indeterminate come quella della scarsa rilevanza del fatto, prevista dall’art. 3 bis, d.lgs. n. 109, introdotto con la legge n. 269 del 2006.

 

[43] In questo senso Cass., sez. un., 19 dicembre 2009 n. 26809, secondo cui il Procuratore generale che intenda iniziare l’azione disciplinare dopo aver disposto l’archiviazione, è tenuto a motivarne le ragioni.

 

[44] Cass., sez. un., 13 maggio 2002 n. 6876; 9 ottobre 2001 n. 12366; 9 febbraio 1998 n. 1338, 6 novembre 1997 n. 10920; v. anche Cass., sez. un., 19 novembre 2002 n. 16264 e CSM, sez. disc., 10 dicembre 2004 n. 136, le quali hanno dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 32 e 34 del r.d.lgs. n. 511 del 1946, che operavano un rinvio recettizio alle norme del codice di procedura penale del trenta, con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., non potendo valere come "tertium comparationis" le disposizioni del nuovo codice di procedura penale, essendo queste espressione di un sistema profondamente innovato, e non integrando la diversità di trattamento tra incolpato nel procedimento disciplinare e imputato, violazione alcuna del diritto di difesa, atteso che, a prescindere dalla diversità sotto il profilo strutturale e funzionale dell'uno e dell'altro procedimento, anche nel procedimento disciplinare a carico dei magistrati è assicurato un nucleo centrale di garanzie difensive per l'incolpato nel rispetto del principio del contraddittorio”. Critico, sul piano meramente formale, per la configurabilità del rinvio recettizio v. MOROZZO DELLA ROCCA, La sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura e il giusto processo, in Giust. Civ., 2002, I, 2455 ss.; più in generale v.  MELE, La responsabilità disciplinare dei magistrati, 1987, Milano, 176 ss.

 

[45] BARBERINI, La sospensione cautelare del magistrato sottoposto a procedimento penale, in Doc. Giustizia, n. 4-6, 468 s..

[46] Per le finalità della giurisdizione in genere, dopo la cosiddetta riforma del “giusto processo”, v. NAPPI, Guida al Codice di Procedura Penale, Milano, 2001, 15.

 

[47] Come auspicato dal Presidente dell’A.N.M., RIVIEZZO, nel discorso inaugurale del XXVIII Congresso nazionale tenutosi a Roma, il 24-26 febbraio 2006, in Cento anni di associazione magistrati, a cura di BRUTI LIBERATI-PALAMARA, Milano, 2009, 278.

 

[48] Denunce anonime sono quelle prive di sottoscrizione o di altro valido elemento di identificazione dell’autore, nonché quelle di cui sia comunque ignota la provenienza.

 

[49] In questo senso, BELTRANI, Come (ri)cambia l’illecito disciplinare, op. cit. 94.

 

[50] Così Cass., sez. un., 7 marzo 1996 n. 1790; v. in dottrina, AMATO, Intervento della Cassazione sulla responsabilità disciplinare dei magistrati, in Il corriere giuridico, 1996, n. 7, 793 ss..

 

[51] Cass., sez. un., 23 dicembre 2009 n. 27292; 29 maggio 2009 n. 12717 secondo le quali non operano nel procedimento disciplinare i limiti di cui all’art. 270 c.p.p. e dunque non è preclusa l’utilizzazione esterna delle risultanze delle intercettazioni quale notitia criminis di un diverso reato; v. anche, con ampio approfondimento storico e sistematico, CSM, sez. disc., 9 febbraio 2009, n. 28; v. ancora, CSM, sez. disc., 29 maggio 2009 n. 86; ord. 26 settembre 2008 n. 84; 15 settembre 2007 n. 82; 11 maggio 2007 n. 52; 14 febbraio 2006 n. 27; ord. 3 agosto 2004 n. 5; contra, nel senso dell’inutilizzabilità nel procedimento disciplinare delle intercettazioni telefoniche, telematiche o ambientali, CSM, sez. disc., 20 ottobre 2006 n. 149. In sede di contenzioso amministrativo ed in relazione a procedimenti disciplinari nel pubblico impiego è pacifica l’utilizzabilità delle intercettazioni: Cons. Stato, sez. VI, 28 marzo 2007 n. 1426; TAR Calabria, n. 1170 del 2005; TAR Calabria, n. 454 del 2005; TAR Sicilia, sez. distaccata di Catania, 4 giugno 2002; TAR Piemonte, 22 novembre 2006; TAR Lazio, 10 febbraio 2005; v. nel medesimo senso anche Garante della privacy, decisione 27 giugno 2001 n. 21. Con riferimento all’utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche nel processo civile, v. poi Cass., sez. III civ., 26 giugno 2007 n. 14766; 15 ottobre 2004 n. 20335; 9 settembre 2004 n. 18131; 1° marzo 2004 n. 4118; 17 febbraio 1998 n. 1670; v. inoltre, per le misure di prevenzione in sede penale, Cass, sez. II pen., 28 maggio 2008 n. 25919; sez. I pen., 13 giugno 2007 n. 27665; sez. VI pen., 30 settembre 2005 n. 39953; 29 aprile 1999 n. 718; sez. I pen., 31 ottobre 1994 n. 4967; v. infine, per il procedimento di equa riparazione, Cass., sez. IV pen., 1° luglio 2008 n. 32367; 6 maggio 2008 n. 26674; 17 aprile 2008 n. 25574; 25 settembre 2003 n. 42708.

 

[52] Sul tema v. più ampiamente FICI, La difesa dell’incolpato: diritto alla prova ed alle investigazioni difensive, relazione a seminario dell’Associazione Nazionale Magistrati a Salerno il 20 aprile 2007 su “La nuova normativa sugli illeciti disciplinari dei magistrati – d.lg. 109 del febbraio 2006 e succ. mod.”; v. anche, più recentemente, PRATOLA, Il procedimento disciplinare, op. cit., 794 s., secondo cui “posto che l’utilizzo di tale strumento può avvenire, in base alla normativa vigente, soltanto limitatamente a quegli atti per i quali non è richiesta specifica autorizzazione dell’autorità giudiziaria, la effettiva applicazione concreta dell’istituto nel procedimento disciplinare a carico dei magistrati potrebbe avere un utilizzo assai limitato, tanto da far dubitare che l’intero impianto previsto dal codice in materia di investigazioni difensive sia compatibile con il procedimento disciplinare”.

 

[53] In dottrina, sull’applicabilità o inapplicabilità delle norme del codice di procedura penale v. SAPONARA, La difesa dell’incolpato, in La responsabilità dei magistrati, a cura di VOLPI, op. cit., 47 ss..

 

[54] contra, in dottrina, PRATOLA, Il Procedimento disciplinare, op. cit., 798, secondo il quale “se è vero che tale normativa mette in condizione l’incolpato di avere un ruolo attivo nella fase delle indagini, sarebbe stato, comunque, opportuno prevedere anche la comunicazione al medesimo delle determinazioni finali dell’organo di accusa, assunte in esito alla valutazione del complessivo quadro probatorio, atteso che su tale fondamentale momento, nel sistema vigente, viene a mancare qualsiasi possibilità di interlocuzione da parte dell’incolpato”; ugualmente, CASSANO, in Il procedimento disciplinare, op. cit., 501 s., che esprime dubbi di legittimità costituzionale in merito alla mancata applicazione di tale norma al processo disciplinare e che ritiene tale interpretazione “irragionevole sotto il profilo delle esigenze di economia e di celerità processuale, atteso che un omesso ed effettivo contraddittorio nella fase delle indagini finisce inevitabilmente per incidere sulla corretta definizione del procedimento e può dar luogo a dibattimenti inutili, con intuibili ricadute negative sulla funzionalità della Sezione e sulla stessa credibilità della funzione disciplinare”.

 

[55] In dottrina, vi è anche chi, come CIAMPOLI, voce Magistrati (illecito disciplinare dei), in Digesto delle discipline penalistiche, op. cit., 654, ritiene che “questa è un’anomalia alla quale farebbe bene il legislatore a porre rimedio” ed afferma che essa “è chiaramente affermata nella disposizione che prevede la richiesta diretta del Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione al Presidente della sezione disciplinare del C.S.M.”.

 

[56] Cass., sez. un., 1° luglio 2008 n. 17935; CSM, sez. disc., 5 giugno 2009 n. 78; 6 giugno 2008 n. 60; 5 maggio 2008 n. 42; 6 luglio 2007 n. 73.

 

[57] Cass., sez. un., 19 novembre 2002 n. 16264.

 

[58] Cass., sez. un., 1° luglio 2008 n. 17935.

 

[59] V. Cass., sez. un., 20 dicembre 2006 n. 27172; 11 febbraio 2003 n. 1994; 19 novembre 2002 n. 16264; 13 maggio 2002 n. 6876; 12 dicembre 1989 n. 5542.

 

[60] Da ultimo, CSM, sez. disc., ord. 19 gennaio 2009 n. 9, secondo cui “è la stessa Costituzione che, all'art. 105, prevede per i componenti del C.S.M. la possibilità di cumulare le funzioni amministrative con quelle giurisdizionali anche con riferimento allo stesso fatto ed allo stesso magistrato”; v. anche CSM, sez. disc., ord. 10 gennaio 2009 n. 6.

 

[61] Degna di menzione CSM, sez. disc., ord. 3 luglio 2008 n. 63 in fattispecie riguardante l’inammissibilità della dichiarazione di ricusazione nei confronti di un componente della Sezione disciplinare che si era precedentemente pronunciato, nell’esercizio delle funzioni plenarie, in tema di non autorizzabilità di incarichi extragiudiziari riguardanti l’insegnamento presso scuole private di preparazione a concorsi di accesso in magistratura.

 

[62] Sempre in riferimento al sistema abrogato, v. Cass., sez. un., 26 ottobre 1998 n. 10619; v. in dottrina MAMMONE, La compatibilità del giudice nel procedimento disciplinare a carico di un magistrato. Il commento, in Diritto penale e processo, 1999, n. 4, 478 ss.; nel sistema vigente, CSM, sez. disc., ord. 19 gennaio 2009 n. 9.

 

[63] Cass., sez. un., 19 agosto 2009 n. 18374; 9 dicembre 2008 n. 28871; CSM, sez. disc., ord. 23 giugno 2008 n. 70 bis e, nel sistema abrogato, Cass., sez. un., 26 ottobre 1998 n. 10619; 12 giugno 1998 n. 5895; CSM, sez. disc., ord. 19 marzo 2004 n. 27; ord. 30 gennaio 2002 n. 9.

 

[64] V. tra le altre, C. cost. 15 settembre 1995 n. 432, che ha dichiarato illegittimo l’art. 34, secondo comma, c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato.

 

[65] C. cost. 7 novembre 1997 n. 117; in dottrina MOROZZO DELLA ROCCA, La sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura e il giusto processo, op. cit., 2456 ss..

 

[66] C. cost. 31 maggio 1996 n. 177; in dottrina MAMMONE, La compatibilità del giudice nel procedimento disciplinare a carico di un magistrato. Il commento,op. cit., 479.

 

[67] C. cost. ord. 9 marzo 2007 n. 76; Cass., sez. IV pen., 4 luglio 2007 n. 44321.

 

[68] Cfr. Cass., sez. un., 24 settembre 2010 n. 20159, CSM, sez. disc., 13 luglio 2007 n. 77.

 

[69] CSM, sez. disc., ord. 18 marzo 2009 n. 33; ord. 5 marzo 2009 n. 27; ord. 12 febbraio 2009 n. 18.

 

[70] Cass., sez. un., 8 luglio 2009 nn. 15968, 15969 e 15976.

 

[71] V. Cass., sez. un., 24 settembre 2010 n. 20159; 8 luglio 2009 n. 15976 che, in relazione alla nota vicenda della c.d. “guerra tra Procure”, hanno affermato l’inammissibilità delle dichiarazioni di ricusazione riferite non a singoli giudici, ma all’intera Sezione disciplinare del C.S.M., inclusi i suoi componenti supplenti. Questo orientamento è conforme all’univoca giurisprudenza delle Sezioni penali del Supremo Collegio: Cass., sez. I pen., 11 dicembre 2008 n. 47; Cass., sez. VI pen., 31 gennaio 1996, n. 3983.

 

[72] Cfr. C. cost. 3 luglio 2002 n. 305 in fattispecie riguardante la composizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche; v. anche CSM, sez. disc., 23 giugno 2008 n. 70 bis.

 

[73] V. MELE, La responsabilità disciplinare dei magistrati, op. cit., 155.

 

[74] CSM, sez. disc., ord. 24 giugno 2009 n. 81.

 

[75] Come richiesto da consolidata giurisprudenza di legittimità: cfr. per tutte Cass., sez. VI pen., 18 giugno 1998 n. 1711.

 

[76] CSM, sez. disc., ord. 19 gennaio 2009 n. 9; ord. 10 gennaio 2009 n. 6.

 

[77] Nel provvedimento presidenziale del 16 luglio 2009 si legge tra l’altro che: “... il Consigliere ... pone a fondamento della richiesta di astensione le affermazioni contenute nella memoria del dott. ..., nella parte in cui si stigmatizza il convincimento espresso in Plenum dal Componente della Sezione Disciplinare in materia di scuole private di preparazione ai concorsi in magistratura, si adombra il sospetto che il medesimo sia “frutto di cattiva o incompleta informazione’ e si formula l’auspicio ‘che il consigliere ..., pur avendo manifestato il proprio diverso convincimento, una volta acquisita piena conoscenza dei fatti, vorrà svolgere il proprio compito in modo imparziale’, in quanto osserva che le riferite affermazioni si presentano come ‘il tentativo ... di condizionamento della .. attività giurisdizionale’, nonché come fonte di ‘possibili strumentalizzazioni (...) sia in caso di assoluzione, sia in caso di condanna’”. Conseguentemente, il Presidente della Sezione disciplinare, “considerato che i fatti esposti ..., pur non costituendo motivo di ricusazione, rappresentano gravi ragioni di convenienza che legittimano il giudice a richiedere l’autorizzazione ad astenersi”, ha autorizzato la suddetta astensione.

[78] CSM, sez. disc., ord. 18 marzo 2009 n. 33; ord. 5 marzo 2009 n. 27; ord. 19 gennaio 2009 n. 9; ord. 10 gennaio 2009 n. 6.

 

[79] V. da ultimo SERGES, “Principi in tema di giurisdizione”, in Lineamenti di diritto pubblico, a cura di MODUGNO, 2010, Torino, 637 s., secondo il quale si tratta “di una garanzia che completa il quadro del radicale distacco della magistratura dal potere esecutivo e che mira a tutelare il singolo giudice nei confronti di spostamenti di sede o di funzioni diretti a perseguire condizionamenti e influenze nell’opera del magistrato”.

 

[80] Cass., sez. un., 4 febbraio 1985 n. 742.

[81] CSM, sez. disc., 16 novembre 2007 n. 97, cit., nell’ipotesi del magistrato che, durante i periodi di congedo straordinario e di aspettativa per motivi di salute, si allenava per lo svolgimento di regata transoceanica.

[82] Il relativo procedimento di trasferimento d’ufficio non ha subito modifiche normative ed è sempre regolato, principalmente, dalla circolare CSM 18 dicembre 1991, confermata dalla risoluzione CSM del 6 dicembre 2006. Per una sintesi dei relativi passaggi procedurali v. in dottrina, da ultimo, FANTACCHIOTTI, Le infrazioni disciplinari e le sanzioni, in La responsabilità disciplinare nelle carriere magistratuali, AA.VV., a cura di TENORE, Milano, 2010, op. cit., 337 ss.; v. pure FERRERO, RISSO, Impugnabilità dei provvedimenti di trasferimento d’ufficio dei magistrati per incompatibilità ambientale e di decadenza degli uffici direttivi, in Foro amm., 2007, 11, 3265.

[83] Art. 13: “1. La sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, nell'infliggere una sanzione diversa dall'ammonimento e dalla rimozione, può disporre il trasferimento del magistrato ad altra sede o ad altro ufficio quando, per la condotta tenuta, la permanenza nella stessa sede o nello stesso ufficio appare in contrasto con il buon andamento dell'amministrazione della giustizia. Il trasferimento è sempre disposto quando ricorre una delle violazioni previste dall’articolo 2, comma 1, lettera a), nonché nel caso in cui è inflitta la sanzione della sospensione dalle funzioni.

2. Nei casi di procedimento disciplinare per addebiti punibili con una sanzione diversa dall'ammonimento, su richiesta del Ministro della giustizia o del Procuratore generale presso la Corte di cassazione, ove sussistano gravi elementi di fondatezza dell'azione disciplinare e ricorrano motivi di particolare urgenza, la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, in via cautelare e provvisoria, può disporre il trasferimento ad altra sede o la destinazione ad altre funzioni del magistrato incolpato.”

 

[84] C. cost., 7 maggio 1981 n. 100.

[85] In questo senso, CARLUCCIO, Il trasferimento dei magistrati per incompatibilità ambientale e funzionale, in G.d.A., n. 2, 2010; analogamente FANTACCHIOTTI, Le infrazioni disciplinari e le sanzioni, in La responsabilità disciplinare nelle carriere magistratuali, AA.VV., a cura di TENORE, Milano, 2010, op. cit., 333 s.; FANTACCHIOTTI-FIANDANESE, Il nuovo ordinamento giudiziario, Padova, 2008, op. cit., 336 ss..

[86] CSM, delibera del 22 luglio 2008, in fattispecie di trasferimento d’ufficio di un GIP milanese in conseguenza di un’intervista televisiva che aveva suscitato scalpore e disagio tra i colleghi in sede locale; nello stesso senso, v. anche CSM, delibera del 1° aprile 2009, in altra fattispecie di trasferimento d’ufficio per incompatibilità funzionale di un Presidente di tribunale.

[87] Art. 11 d.lgs. d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160, nel testo modificato dall’art. 2, secondo comma, della legge 30 luglio 2007, n. 111, così come interpretato dal CSM, con circolare 8 ottobre 2007 n. 20691 che al capo III, secondo  e terzo comma, definisce l’indipendenza come “svolgimento delle funzioni giurisdizionali senza condizionamenti, rapporti o vincoli che possano influenzare negativamente o limitare le modalità di esercizio della giurisdizione” e individua l’imparzialità nel “corretto atteggiamento del magistrato nei confronti di tutti i soggetti processuali”.

[88] Si tratta della citata delibera CSM del 22 luglio 2008.

[89] In dottrina, cfr. CASSANO, Il procedimento disciplinare, op. cit., 473 ss.; ERBANI, Gli illeciti disciplinari dei magistrati, in L’ordinamento giudiziario…, op. cit., 435 ss..

[90] Così, CARLUCCIO, Il trasferimento dei magistrati per incompatibilità ambientale e funzionale, in G.d.A., n. 2, 2010, op. cit..

[91] TAR Lazio, 29 aprile 2009 n. 4454, che ha conseguentemente annullato la delibera CSM di trasferimento d’ufficio del magistrato. La sentenza è stata impugnata dall’amministrazione dello Stato ed il relativo giudizio è tuttora pendente dinanzi al Consiglio di Stato.

[92] Paradossalmente, il TAR trae argomenti per confutare l’interpretazione consiliare proprio dall’abrogazione – ad opera della legge n. 269/2006 – della fattispecie disciplinare di cui alla lett. bb). Secondo il TAR il comportamento colposo, non più punibile con sanzione disciplinare, non potrebbe essere “sanzionato” con il trasferimento amministrativo. Vero è che l’eliminazione della fattispecie dal catalogo degli illeciti disciplinari verosimilmente trova fondamento proprio nella difficoltà di una valutazione oggettiva in termini di colpa dei criteri di “equilibrio” e “misura”, caratterizzati da estrema soggettività. Del resto, esistono diversi comportamenti che prima potevano essere sanzionati in forza della fattispecie atipica di cui all’art. 18 r.d.lgs. n. 511/46 e che oggi non hanno trovato riscontro nella tipizzazione operata in sede di riforma. Tutti questi comportamenti ben possono rendere incompatibile la presenza del magistrato in una certa sede o per una certa funzione.

 

[93] Per questa ragione, in sede di impugnazione della sentenza del TAR, l’amministrazione dello Stato ha sollevato pure l’eccezione di illegittimità costituzionale per compressione delle competenze e attribuzioni costituzionali del CSM. A questo, infatti, sono affidati, sia l’adozione dei provvedimenti disciplinari a carico dei magistrati (art. 105 Cost.), sia la destinazione dei magistrati ad altre sedi o funzioni, per i motivi e con le garanzie di difesa previste dall’ordinamento giudiziario, in presenza di circostanze che determinano una situazione di incompatibilità (art. 107 Cost.).

 

[94] CSM, delibera del 1° aprile 2009, cit..

[95] Cfr. CSM, delibera del 27 maggio 2009 (archiviazione), ove si pone attenzione alla relazione parentale del Procuratore della Repubblica di una sede particolarmente esposta ai crimini organizzati con un soggetto sospettato di essere contiguo all’associazione criminale denominata Cosa Nostra.

 

[96] Sul punto è particolarmente significativo il parere reso dal CSM, con delibera del 15 luglio 2004, in relazione al disegno di legge delega al governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario. In quella sede il CSM aveva previsto i problemi interpretativi che avrebbero potuto verificarsi (e che si sono puntualmente verificati) ed aveva sottolineato come la nozione in “incolpevolezza” non fosse idonea ad essere utilizzata in una fase pregiudiziale, di valutazione della sussistenza dei requisiti di competenza, richiedendo al contrario una valutazione ex post all’esito di approfondito accertamento.

 

[97] CSM, risoluzione del 24 gennaio 2007.

[98] In questo senso, tra gli altri, l’intervento del Ministro della giustizia alla presentazione del libro, La responsabilità disciplinare nelle carriere magistratuali, AA.VV., a cura di TENORE, Milano, 2010, op. cit., tenutasi a Roma l’8 aprile 2010 presso la Corte di cassazione.

 

[99] CSM 16 giugno 2008 n. 70, che ha sanzionato con la rimozione un giudice che, per diversi anni, non aveva depositato alcune sentenze relative a maxi processi a carico di membri di associazioni di stampo mafioso; CSM 21 aprile 2008 n. 40, che, in applicazione della disciplina previgente, ha pure sanzionato con la rimozione un giudice che si era reso responsabile di gravi, reiterati e ingiustificati ritardi.

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