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Anticipiamo il saggio di ANGELO COSTANZO in corso di pubblicazione sulla Rivista Giustizia Insieme, con un’articolata riflessione sulla tematica di permanente attualità dell’ ERRORE GIUDIZIARIO

L’errore giudiziario come difetto di imparzialità

1. La volontà quale causa efficiente dell’errore

1.1. Sembra crescere l’attenzione per gli aspetti psicologici del giudizio giuridico (soprattutto nel campo del diritto penale). Ne sono esempi - fra i molti – il volume collettaneo Diritto. Psicologia e società curato da Luciano Mecacci e edito dalla Giunti nel 2011 e gli studi sul tema pubblicati dalla rivista Criminalia nel 2011. La stessa Scuola Superiore della magistratura dal 2013 organizza corsi sulla psicologia del giudicare che risultano fra i più richiesti.

Sempre lungo questa scia, nel novembre 2013 a Milano, in appendice a un convegno sul tema “L’errore del giudicante” un gruppo composto da avvocati, docenti universitari, magistrati e psicologi si è cimentato nella elaborazione di Linee guida psicoforensi per contenere i rischi di errori nei processi e nei giudizi penali, presentate presso la Corte di Cassazione nel maggio del 2014. Si tratta di indicazioni circoscritte a alcuni casi di approcci erronei alla ricostruzione degli eventi e il loro principale valore - oltre che nella utilità intrinseca dei suggerimenti che veicolano – nel tenere desta l’attenzione su quel che (proprio perché è ovvio) tende a essere rimosso: le fallacie metodologiche e logiche nei giudizi sui quali poggia la ricostruzione dei fatti (eventi singoli) ai quali applicare i dati normativi sono una condizione normale, in parte emendabile ma fondamentalmente ineliminabile.

1.2. Esiste una spiegazione di carattere generale dell’errore ? Tradizionalmente la riflessione filosofica colloca nelle sfera della volizione le cause degli errori: l’origine di un errore può persino incrociarsi con lo stesso modo di essere di chi sceglie di esprimere un certo giudizio mescolando, in modo improprio, in opposizione alle leggi della dialettica, generi e specie [Platone: Teeteto e Sofista], spingendosi a immaginare come vero quel che non è ancora chiaro e distinto per l’intelletto [Duns Scoto, Ockham, Cartesio], o tentando improprie sintesi di elementi diversi nei giudizi riflettenti [Aristotele, Kant] sui quali si basano le ricostruzioni degli eventi singoli. Per Locke [Saggio sull’intelletto umano, IV,20, §1] sono causa dell’errore: la mancanza di prove, la mancanza della capacità di usarle, la mancanza della volontà di vederle, le errate misure della probabilità. Non diversamente, Bacone, nella pars destruens del suo Novum organum espone le cause che fanno cadere in errore: attribuire più valore ai propri pregiudizi e/o agli obiettivi della ricerca che all’esame distaccato della realtà; l'insofferenza per il dubbio; la fiducia acritica nell’autorità di precedenti giudizi. Per Bacone la mente umana è strutturalmente incline all’errore (idola tribus), inoltre ogni individuo è portato a commettere errori legati alla sua particolare soggettività (idola specus) e queste condizioni sono potenziate dalla equivocità propria delle espressioni linguistiche (idola fori). Per Mach [Conoscenza e errore] l’errore deriva dall’accontentarsi di paradigmi e stereotipi senza dedicare la necessaria attenzione alle specifiche circostanze che caratterizzano l’oggetto di indagine, quelle che ci forniscono le premesse idonee a sviluppare un ragionamento. In effetti, si possono sviluppare ragionamenti perfetti sia da premesse errate sia premesse idonee: allora, quelle che contano sono le premesse e l’attenzione nel loro sviluppo.

1.3. Non sono incompatibili con le riflessioni dei filosofi alcuni esiti delle indagini della psicologia sperimentale [Cherubini, Girotto, Rumiati]:

1. la logica mentale spontanea sembra non contenere tutte le regole della logica delle proposizioni (alcune inferenze deduttive sono difficoltose: ad esempio non è spontaneo il ricorso al modus tollendo tollens e al ragionamento controfattuale);

2. le inferenze risultano influenzate dai contenuti delle premesse e dal contesto in cui tali premesse vengono inserite: si ragiona in modo diverso su problemi formalmente simili ma con premesse dal contenuto diverso;

3. sembra che spesso le persone non applichino regole formali alle premesse ma ragionino mediante modelli mentali (rappresentazioni mentali costruite sulla base del contenuto delle premesse e delle conoscenze attivate) costruiti, decostruiti e ricostruiti con rappresentazioni incomplete delle premesse.

Non stupisce, allora, che le ricerche sperimentali lascino dubbio che lo studio della logica migliori le capacità di ragionamento (in particolare del ragionamento deduttivo). Sembra - invece - che l’attitudine al ragionamento possa essere coltivata proficuamente con mezzi diversi, per esempio utilizzando diagrammi che attivino rappresentazioni più complete delle possibilità compatibili con le premesse.

1.4. In realtà l’errore è inevitabile e prezioso per lo sviluppo della conoscenza scientifica [Peirce, Popper] perché la ricerca che la produce è un processo dinamico tendenzialmente infinito. Ma per la ricostruzione di eventi singoli nelle scienze empiriche (medicina, giurisprudenza, ingegneria, et cetera) è dannoso per le persone coinvolte.

Gli attori delle scienze applicate sono degli artigiani del pensiero che non possono rinviare le loro scelte perché devono confezionare un prodotto che consenta lo svolgimento efficace delle loro prassi. Ricostruiscono eventi singoli già trascorsi (e non ripetibili sperimentalmente) o pronosticano situazioni future con un approccio che sintetizza, con varie graduazioni, esiti di ricerche scientifiche e l’uso di (supposte) conoscenze comuni.

In genere, si parte da dati iniziali opachi, assemblati sulla base di una persuasione spontanea, non fondata su argomenti espliciti, che - mentre si nutre del sapere di sfondo disponibile (ma preconscio) - già si muove verso un suo allargamento discorsivo. In tutti i casi, l’idea di evento singolo è una semplificazione perché la ricostruzione del fatto risulta dalla composizione delle relazioni logiche fra alcuni accadimenti che si ritengono accertati.

Quando questa composizione è affetta da errori logici o poggia su dati travisati o su mistificazioni, quello che dovrebbe essere un fatto si risolve in un fattoide. Un frequente condizionamento fuorviante che conduce alla invenzione di un fattoide deriva dall’ancorarsi acriticamente ai casi simili precedentemente trattati, scotomizzando le differenze fra il caso esaminato e quelli assunti a paradigma, trascurando le concrete e peculiari connotazioni della vicenda oggetto del processo. La peculiarità del ragionamento giuridico - che si caratterizza per la sua necessità di guardare ai fatti non nella loro complessità ma come a possibili fattispecie concrete di fattispecie normative astratte - accentua il rischio di ancorarsi fallacemente a degli stereotipi. Questa è una delle ragioni per le quali un eccesso di esperienza in un dato settore può persino diminuire la qualità della attività professionale.

2. La tensione verso l’imparzialità

Se l’errore deriva dalla difficoltà (sulla quale possono influire anche carenze energetiche) di reggere il dubbio (ossia di mantenere come compossibili ipotesi fra loro discordanti), di resistere alle suggestioni fuorvianti, di non adagiarsi sui paradigmi già sperimentati, allora la strategia per ridurre gli errori nei giudizi dovrebbe potenziare (oltre che la conoscenza dei meccanismi del pensiero) la vigilanza sulle propensioni emozionali e la volontà di non costruire tesi parziali, ossia di essere imparziali..

L’idea generale di imparzialità come non-parzialità riguarda l’atteggiamento di chi si mantiene aperto a tutti i possibili punti di vista e per questo non è vincolato a pre-giudizi; all’opposto, la radice della parzialità risiede proprio nel non (tendere a) valutare tutti gli aspetti, tutti i profili e tutte le circostanze del proprio oggetto di conoscenza.

L’allenamento all’imparzialità inizia già con la vigilanza nel formulare le congetture alimentate dalla selezione della conoscenza di sfondo. Continua con la sobrietà nel ricorso (tanto inevitabile quanto insidioso) alle massime di esperienza. Si sviluppa con l’apertura alla conoscenza scientifica sino a avvalersene con umiltà mai disgiunta da critica attenzione alle sue interne fragilità metodologiche. Si potenzia attraverso lo sforzo (creativo ma non arbitrario) del comporre i dati acquisiti in narrazione coese e pertinenti alle esigenze giuridiche dei casi. Si affina con la disponibilità al confronto dialettico con ipotesi contrarie rispetto a quelle verso le quali andava inclinando la propria precomprensione della soluzione del caso e con lo sviluppo della attitudine mentale ai cambiamento di prospettiva e della tecnica del ‘considerare l’opposto’ (depotenziando la visione a tunnel che conduce a ricercare solo conferme ai propri pre-giudizi: i pregiudizi sono ineliminabili e, anzi, utili punti di appoggio e di slancio per l’evoluzione delle conoscenze ma è necessario rendersi consapevoli della loro esistenza e dei loro possibili effetti negativi fuorvianti). Si evolve con la capacità di formulare dubbi controllati dalla logica piuttosto che mere incertezze psicologiche così mettendosi nella condizione di distinguere i dubbi ragionevoli da quelli irragionevoli (e l’impatto con i dubbi si scagliona lungo tutto il processo decisionale senza l’ausilio di principi giuridicamente dirimenti quale il conclusivo in dubio pro reo). Si perfeziona nelle relazioni all’interno dei collegi, in particolare con la consapevolezza degli effetti polarizzanti (ossia di spostamento verso le posizioni estreme) del gruppo sulle tendenze di base dei suoi componenti e degli effetti patologici della eccessiva coesione del collegio (che vengono meno quando non vengono soffocate le divergenze dialettiche al suo interno).

3. La logica produttiva

3.1. Tradizionalmente la logica è vista come un’etica del pensiero, non riducibile a una descrizione psicologica delle operazioni mentale e connessa all’ontologia e la psicologia come lo studio del funzionamento del pensiero e di “come esso è di fatto sottoposto a condizioni soggettive di vario genere”, invece “nella logica la questione non verte su regole contingenti bensì su regole necessarie, non su come pensiamo ma su come dobbiamo pensare” [Kant, Logik, Einleitung, VII].

Forse il maggiore interesse che oggi la psicologia del giudicare suscita rispetto alla logica del giudicare dipende dall’atteggiamento culturale che si imbarazza di fronte alla ricerca dei fondamenti della conoscenza. In ogni caso, soltanto nel loro combinarsi psicologia e logica integrano l’attività dell’argomentare.

La tensione (non antica) verso una logica formalizzabile (trattabile con la certezza assoluta della matematica) ha condotto i logici a occuparsi solo della fondazione e giustificazione di conoscenze già acquisite e a trascurare le questioni relative alla scoperta di nuove conoscenze. Si è ritenuto che l’atto di porre le premesse di un discorso non sarebbe suscettibile di una analisi logica (ma solo psicologica) e che non esisterebbero metodi logici per avere nuove idee. In altri termini, non esisterebbe una logica della scoperta ma soltanto una logica della giustificazione.

Le scoperte e la posizione delle nuove premesse di un discorso si avrebbero “combinando i dati” e selezionando fra tutte le combinazioni possibili soltanto quelle utili. Ma in realtà la produzione delle molteplici combinazioni possibili dei dati non può essere realizzata soltanto per opera del pensiero cosciente (capace di gestire soltanto un insieme limitato di combinazioni), avviene tramite l’inconscio che, con la sua libertà e potenza produttiva, può in poco tempo formare una amplissima gamma di combinazioni delle quali - per qualche via - soltanto alcune emergono (sicché la maggior parte delle combinazioni possibili rimane sconosciuta al pensiero cosciente). L’interesse di una combinazione può derivare da un giudizio estetico (in termini di armonia, semplicità, chiarezza economia espositiva) o da una valutazione degli scopi perseguiti. Il risultato può apparire come una posizione apodittica o una intuizione improvvisa (insight), ma ritenerlo veramente tale sarebbe fallace come scambiare il proscenio per la realtà.

3.2. Al genere 'ragionamento' appartengono diverse specie caratterizzate da diversi livelli di ‘stringenza’, intesa come idoneità del ragionamento a ottenere l'assenso [Toulmin]. Massima è la stringenza del ragionamento deduttivo, meno resistenti al dissenso le garanzie di altri ragionamenti, fra i quali quello giuridico. In ogni caso, la validità e la razionalità di una argomentazione possono stabilirsi solo relativamente a un campo specifico, a volte solo per un caso specifico.

L’argomentazione logica si avvale un gruppo di strumenti che permette di inferire un enunciato da un altro. Fornisce canoni per costruire catene (dimostrative) o corde (argomentative) di ragionamenti affinché ogni conclusione che vada oltre la semplice ricognizione di quello che appare palese possa poggiare su una argomentazione che la sostenga. Il ragionamento non si risolve in uno specifico passo argomentativo, né in un assommarsi di argomenti: è anzitutto architettura di giudizi, ramificazione di idee e concetti fra loro correlati. Si fonda sulla interazione di elementi che agiscono reciprocamente e empiricamente (ossia secondo modi che variano al variare dei casi) gli uni sugli altri.

Allora non è vero che la logica serva soltanto a controllare la validità dei discorsi (contesto della giustificazione), in realtà varie sue articolazioni sono strutturalmente idonee a ampliare la conoscenza. Anzi, il metodo analitico [Aristotele] nasce proprio dall’esigenza di connettere premesse e conclusioni. Soltanto che la sillogistica ha privilegiato la via che va dalle premesse alle conclusioni (“quale conclusione nasce da premesse date?”), ma anche per Aristotele era altrettanto interessante trovare le premesse necessarie per dimostrare una data conclusione (“quali premesse per una conclusione data”?), perché lo scopo principale della logica è trovare un metodo che permetta di costruire per ogni problema un discorso valido capace di risolverlo [Aristotele: Topica, A1, 100° 18-20; Analytica Priora, A27, 43 a 20-24, B3 90 a 35]

Il cosiddetto paradosso dell’inferenza suppone che le inferenze non possono essere nello stesso tempo ampliative e corrette. Ma questo forse vale per quelle meramente deduttive, mentre ordinariamente la dimostrazione è per sua natura ampliativa perché deve rivelare “per mezzo di alcune proposizioni ritenute vere, una conclusione non evidente [Sesto Empirico, Pyrrohonianum Hypotyposeon]. A questo servono: l’’analisi (scomposizione di un ragionamento nelle sue parti o riduzione di un problema a un altro) l’astrazione (estrazione di dati, spostamento dell’attenzione da certi aspetti a altri), l’abduzione (processo mediante il quale si forma l’ipotesi esplicativa), la esplicitazione dei presupposti e la determinazione delle conseguenze di una ipotesi, l’analogia (che si fonda sulla logica della somiglianza) e l’induzione (che si fonda sull’analogia).

4. Asserzioni generali e asserzioni singolari

4.1. Un’asserzione teorica (concernente una serie indeterminata di possibili eventi) ha significato scientifico se vale a negare qualcosa il cui accadere costituirebbe una falsificazione di quel che asserisce e deve offrire una spiegazione plausibile di quel che emerge o, comunque prevedere eventi che la corroborino

Questi requisiti di validità non valgono per le ricostruzioni di eventi singoli. Quando il diritto indaga su un evento singolo semplifica gli obiettivi nei seguenti due: (a) accertare se un dato evento singolo si è verificato nei termini che lo rendono sussumibile sotto qualche regola; (b) accertare - quando è giuridicamente rilevante - la causa dell’evento. Il primo obiettivo non necessariamente comporta il ricorso a leggi scientifiche. Il secondo obiettivo ordinariamente comporta il ricorso a leggi scientifiche. Come il legislatore si serve delle conoscenze acquisite dalla scienza per regolare una materia, così il giudice può avvalersi della scienza e della tecnica per ricostruire fatti specifici rilevanti nel processo e per decidere sui casi al suo esame.

La ricostruzione degli eventi singoli frequentemente si serve di leggi scientifiche fornite dalle scienze naturali o dalle scienze umane, ma - tranne quando sono ormai divenute pilastri del sapere scientifico condiviso - le teorie scientifiche non devono essere recepite sic et simpliciter. In primo luogo, perché spesso si reggono su ipotesi ad hoc e su generalizzazioni poggianti su una base empirica modesta. In secondo luogo, perché ordinariamente sono strettamente connesse al contesto di riferimento e alle metodologie di accertamento empirico seguite (e quindi ai limiti di validità e generalizzabilità di queste). In ogni caso, perché quando si risolvono in una legge statistica, questa - proprio perché ammette eccezioni - non offre base a un giudizio di necessità causale, neanche quando afferma una elevata probabilità statistica. In particolare, perché quando si intende ricostruire un accadimento singolo l’evento da spiegare si è già realizzato, sicché non è possibile eliminare la causa (quella che si suppone essere la causa) per controllare se viene meno anche l’effetto. In definitiva: l’indagine giudiziaria si concentra su eventi singoli e risulta fallace pretendere che la spiegazione di un evento singolo si possa ottenere soltanto sulla scorta di una legge generale, nel senso che non è sufficiente una legge generale per spiegare l’evento singolo.

Questa conclusione converge con l’idea che spiegare un evento causalmente vuol dire spiegare come e perché l’evento è accaduto ossia raccontarne la storia. Se la spiegazione causale di un evento singolo già accaduto non può correttamente fondarsi sulla mera riconduzione sotto una legge scientifica generale, allora essa non può prescindere da una analisi concreta e dettagliata del complesso delle plurime condizioni singolari che precedono il prodursi dell’evento singolo.

Un evento singolo si produce in plurime circostanze o condizioni. In altri termini: un evento A può interpretarsi come condizione necessaria di un altro evento B: soltanto relativamente a certe circostanze contingenti; in presenza di alcune condizioni quasi permanenti rispetto alle quali A costituisce una sorta di perturbazione. Ancora: non può mai escludersi che l’evento che ordinariamente si tende a attribuire a una data causa si sia, invece, verificato per altra causa: in altro modo, sotto altre circostanze, sulla base di altre condizioni. La ricerca delle cause specifiche degli eventi singoli è una palestra per lo spirito scientifico, che - applicato alla realtà e liberato dalle semplificatorie schematizzazioni - spirito può ricostruire anche serie causali che possono sembrare anomale rispetto ai modelli conoscitivi ordinari e ai casi più ricorrenti.

4.2. Le leggi naturali non hanno valore di universalità e necessità, sono semplici generalizzazioni empiriche e, quindi, si risolvono in congetture che reggono fino a quando non si osserva un dato incompatibile. La logica delle asserzioni singolari differisce dalla logica delle asserzioni generali e ricondurre le seconde ai medesimi modelli esplicativi delle prime equivarrebbe all’errore di descrivere la balena come un grosso pesce.

Di questo dovrebbe tenersi conto nel valutare l’opinione che, come le leggi scientifiche, anche le massime d’esperienza debbano essere in qualche misura sottoponibili a falsificazione, “andando a ricercare in concreto se vi sono tutte quelle conseguenze che dovrebbero riscontrarsi se la massima di esperienza ipotizzata avesse davvero operato nel caso di specie” [Tonini]. Questa tendenza è tanto preziosa (per le evoluzioni metodologiche alle quali potrebbe condurre) quanto ottimistica (per le delusioni che potrebbe suscitare: non tutte le massime di esperienza sono falsificabili e non tutti i risultati degli esperimenti giudiziali hanno un significato univoco. Basterrebbe - in molti casi - aver cura di non attribuire alle massime di (comune) esperienza una portata conoscitiva superiore a quella che esse in effetti offrono: quella di supposizioni iniziali un contenuto da collaudare sempre contenuto in rapporto alle specificità del caso concreto e al complesso di tuti i dati disponibili.

6. La composizione dei dati acquisiti

6.1. Un criterio generale per valutare non semplicemente la forma logica ma anche il contenuto di un giudizio non esiste perché dovrebbe astrarre del tutto da ogni differenza fra gli oggetti e - al contempo - riferirsi a questa differenza. Da questo deriva che manca un criterio generale per ricostruire gli eventi singoli.

A differenza del giudizio determinante, già provvisto di un paradigma generale che consente di sussumere il particolare sotto il generale, il giudizio riflettente [Kant] muove da dati particolari - assumendoli unificabili sotto un certo profilo - per arrivare a conclusioni generali (o generalizzabili) e poggia su inferenze che non sono immediate né necessarie perché aggiungono qualcosa alle premesse, sicché vanno sviluppate con particolare prudenza perché esposte a rischi di fallacie. Il suo centro sta nella articolazione, strutturazione e composizione delle premesse alla ricerca di una loro coesione che ne costituisce la configurazione finale.

La argomentazione che organizza i dati raccolti per essere logicamente accettabile deve risultare consistente (priva di interne incompatibilità). Ma soltanto una argomentazione coesa (retta da una tesi ricostruttiva) può risultare persuasiva. Chiaramente una argomentazione giudiziaria appartiene al genere dei discorsi che devono avere un carattere unitario, affermativo di qualche tesi e non meramente confutativo di tesi altrui; non può essere costruita solo sulla base di relazioni di mera compatibilità fra i dati, ma ha la necessità di relazioni di connessione fra i dati, di prospettive che consentono di unificare una serie di dati dando un senso all'insieme degli elementi che lo compongono.

Chi argomenta e, ancor più chi esamina le altrui argomentazioni solitamente concentra la sua attenzione sulla presenza di incompatibilità nei discorso e si cura di sviluppare ulteriori argomentazioni per sanarle - se mira a confermare il discorso - o per rimarcarle - se mira a confutarlo. Questo atteggiamento è incoraggiato dal fatto che, dopo essere state riscontrate, le incompatibilità pongono problemi ineludibili. Invece, le questioni relative alla coesione fra i dati e gli argomenti non emergono con la stessa facilità, né sempre sono immediatamente rilevanti perché, per lo più, valgono principalmente a affinare il discorso, a renderlo più compatto, ma non destano problemi ineludibili. Inoltre, la coesione è una qualità graduabile e, più che singoli elementi, concerne porzioni significative del discorso, la concatenazione dei dati e la completezza delle risposte alle questioni che il caso pone.

Il giudizio di coesione rinvia all’immagine logica di connessioni ragionevoli che stabiliscono armonia e unitarietà di senso fra i dati: non appartiene esclusivamente al ragionamento analitico e al mero controllo formale delle enunciazioni, perché comporta la decisione di fare emergere le consonanze tra i vari elementi in ragione del loro collegamento a una certa precomprensione.

Tuttavia, la coesione fra i dati è instabile perché può mutare secondo l'ampiezza del contesto individuato e la delimitazione del contesto di dati è necessariamente demandata al decidente: la coesione di un contesto può perdersi se questo viene allargato estendendo l'analisi ad altri dati. Non avviene il contrario: la coesione sussistente all'interno di un contesto non si perde quando si restringe l'argomentazione a un contesto più ristretto. Un corollario pragmatico di questo esito è che coloro che costruiscono un discorso (ad esempio, la motivazione di una sentenza) rischiano che le loro costruzioni perdano coesione quando le estendono oltre una certa misura.

Proprio in forza della sua maggiore compattezza e della interna concatenazione fra le sue componenti, una narrazione più coesa può, coeteris paribus, essere ritenuta preferibile, a una dalla trama più lasca: a volte la coesione si impianta persino nonostante la presenza di qualche conflittualità fra i dati.

Come una ricostruzione degli eventi può essere confutata per le sue intrinseche inconsistenze (reductio ad absurdum) e/o per il sua incompatibilità con dati non refutabili (reductio ad impossibilem), così può anche essere scartata a causa dei nessi che non riesce a fornire o che fornisce ma non spiega. In altri termini, il giudizio su una certa ricostruzione degli eventi può dipendere dalla loro compatibilità/connessione con i dati acquisiti come anche dalla sua interna struttura compositiva. Il punto, però, è che le fallaci incongruenze nell’uso della logica della connessività [Nasti De Vincentis] non sono così facilmente censurabili come gli errori propriamente logici.

Angelo Costanzo