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Justicia penal: principio de legalidad y control sobre el Poder
(relazione di Gioacchino Natoli - Movimento per la Giustizia, Italia)

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IV Seminario Internacional
sobre Independencia Judicial y Derechos Humanos en Latinoamérica
- Lima, 5 de octubre -


Sia pure con tutte le limitazioni che ha una rappresentazione teorica dei modelli costituzionali di democrazia, va detto che in Italia - paese al quale si farà principalmente riferimento in questa relazione - il ruolo della giurisdizione ha una importanza fondamentale, in quanto essa è partecipe del complesso equilibrio (checks and balancies) esistente tra i poteri costituzionali dello stato.
Tutta la costruzione del potere - a partire dalla "Dichiarazione dei diritti della Virginia " del 1776 - riposa su questo principio, che è transitato poi nella "Dichiarazione dei diritti dell'Uomo e del cittadino " approvata in Francia nel 1789.
Senza la divisione dei poteri - hanno insegnato illustri costituzionalisti - non si avrà mai una vera costituzione.
In questo delicatissimo meccanismo, la funzione della giurisdizione in Italia (concernente sia i giudici sia i pubblici ministeri) è prevista come autonoma ed indipendente dall'influenza di ogni altro potere, a partire da quello politico-legislativo che ha dato luogo alla Costituzione del 1948.
E' necessario precisare subito, pero', che l'ottica nella quale si ci deve porre nell'affrontare questo argomento e' quella dei cittadini e della migliore tutela dei loro diritti, tra i quali - in particolare - i diritti umani. Infatti, a questo fine (e solo come valore servente) viene poi in rilievo la posizione costituzionale attribuita alla giurisdizione, con i suoi necessari requisiti di indipendenza e di autonomia. Indipendenza ed autonomia, quindi, sono importanti non come valori per i magistrati, ma solo in quanto strumenti e mezzi indispensabili per potere tutelare i diritti fondamentali di tutti i cittadini davanti alla giurisdizione, garantendo loro una uguaglianza (sostanziale e non formale), indipendentemente dal ceto sociale di appartenenza.

Quindi, in Italia, principio di legalità nell'azione dei pubblici poteri, indipendenza della magistratura ed effettiva funzionalità della giurisdizione sono indispensabili fattori di equilibrio del quadro istituzionale complessivo. Questo assetto costituzionale si è determinato alla fine della 2^ guerra mondiale, dopo la fine della dittatura fascista nel paese ed allorché si pose il problema della riorganizzazione di un regime di democrazia liberale e sociale mediante la creazione di nuovi istituti e di nuovi rapporti.
Tuttavia il compito fu assai difficile, perché l'Assemblea costituente non aveva alle spalle esempi ordinamentali o strutture risalenti che si radicassero nella storia italiana (come è accaduto, ad es., agli Stati Uniti d'America o alla costituzione federale svizzera del 1848, che hanno attinto direttamente o indirettamente all'esperienza britannica, tutta incentrata sulla storia, sull'empirismo e sullo sforzo di utilizzare - senza distruggerli - i modelli e le garanzie del pluralismo medievale).
Il costituente italiano si è trovato a dover dare la sua legge fondamentale ad un paese politicamente polverizzato, in cui non era neppure prevedibile quale forza politica potesse uscire vittoriosa dalle elezioni politiche generali del 18 aprile 1948.
La conseguenza necessitata fu, però, che le forze politiche contrapposte, non sapendo chi avrebbe vinto le elezioni, fecero in modo che la Costituzione venisse approvata attribuendo alla magistratura tutta (giudici e pubblici ministeri) una autonomia ed un'indipendenza assolute da ogni altro potere.
Il che assicurò al nascente sistema politico il vantaggio, non piccolo, di una base pluralistica e di una situazione di relativo equilibrio, in cui la funzione giurisdizionale non fosse - come storicamente è avvenuto in quasi tutti gli altri stati - una promanazione diretta o indiretta dei "poteri forti" e delle "oligarchie di comando" che avevano dato vita alla Costituzione.
Come ha osservato un autorevole storico del diritto (C. Ghisalberti), più che preoccuparsi, infatti, del funzionamento dei pubblici poteri per tutelare l'efficienza costante della macchina statale, la Costituzione sembra essere stata dominata dall'ansia di impedire non soltanto il ripetersi di esperienze autoritarie e totalitarie come il fascismo, ma anche dalla volontà di prevenire ogni ingerenza ed ogni sopraffazione di un potere sull'altro, ritenendo ciò pericoloso per l'essenza stessa della democrazia.
La maggiore preoccupazione è stata, quindi, quella di impedire la prevalenza dell'esecutivo nel sistema, ritenuta la causa delle crisi politiche che avevano condotto al fascismo nel 1922.
* * *
Pertanto, la Costituzione repubblicana subordina i giudici solo alla legge, svincolandoli da ogni dipendenza formale dagli altri poteri, compreso quello del Ministro della Giustizia che non ha più la possibilità di interferire nell'andamento della giustizia e nella carriera dei magistrati come era, viceversa, statuito nel sistema costituzionale pre-vigente sino al 1948.
In tal modo, si è assistito a ciò che i maggiori costituzionalisti hanno definito passaggio dallo Stato-legislativo allo Stato-costituzionale, ovvero dallo Stato-persona ad un sistema politico pluralistico, nel quale i poteri costituzionali sono tutti dotati non solo di una legittimazione legale-razionale, ma anche di una diretta legittimazione costituzionale.
Nello Stato-pluralista, infatti, le diverse parti sociali sono legate da regole negoziate, che esprimono un equilibrio raggiunto tra le stesse in modo più o meno contingente.
Quali sono state, però, le conseguenze di tutto ciò sul piano della funzione giurisdizionale?
La più importante è stata che si sono dilatati e sono stati resi "pubblici" gli spazi entro i quali il Giudice deve pronunciarsi, prendendo posizione sulla validità e sul significato delle norme.
Nel senso, cioè, che è cambiata la posizione dell'attività interpretativa, che è diventata "pubblicamente" parte dell'attività di formazione dell'ordinamento, in quanto il potere legislativo - da cui promanano le leggi - non poteva più pretendere che la legislazione si sostenesse da sola, separatamente dalla sua applicazione concreta affidata alla giurisdizione.

Questa previsione costituzionale teorica, comunque, non poteva poi - nella cruda realtà fattuale dei rapporti politici quotidiani - durare a lungo, giacché gli stessi magistrati (che erano stati "sudditi" fino al 31 dicembre 1947 e si risvegliarono "cittadini" il giorno dopo) ebbero bisogno di molti anni per rendersi conto delle modifiche sostanziali che aveva introdotto la nuova Costituzione.
Tra l'altro, va considerato che lo stesso Consiglio Superiore della Magistratura (strumento indispensabile di attuazione dell'indipendenza e dell'autonomia) fu istituito ben dieci anni dopo (1958) e per raggiungere la pienezza del suo funzionamento dovette attendere qualche altro anno ancora.
Per cui la contrattazione strisciante (il bargain) - che è alla base della creazione di ogni istituzione politica formale e di ogni formula legislativa come frutto dei rapporti tra "sociale e politico" - riprese il sopravvento e, nel divenire quotidiano, l'indipendenza e l'autonomia della giurisdizione italiana non si sono potute manifestare appieno almeno fino al 1975. Cioé, l'epoca in cui il Consiglio Superiore della Magistratura ottenne la pienezza dei poteri attribuitigli dalla Costituzione con l'approvazione di una legge elettorale di tipo proporzionale, che consentì a tutte le anime e le sensibilità dei magistrati di essere rappresentati nell' "organo di governo autonomo".
Questo processo di realizzazione concreta del dettato costituzionale fu agevolato, però, da altri due fattori convergenti:
1) l'abolizione della carriera dei magistrati (leggi del 1966 e del 1973), che pose fine al precedente metodo di una sostanziale cooptazione dei gradi inferiori da parte dei magistrati della Cassazione, chiamati a decidere in concreto sui concorsi interni;
2) importanti decisioni della Corte costituzionale, che fecero cadere i vincoli formali e sostanziali all'esercizio dell'azione penale da parte del pubblico ministero (che, pur formalmente obbligatoria, era stata per oltre vent'anni - di fatto - condizionata dalle gerarchie interne e dai residui poteri sullo status dei magistrati del ministro della Giustizia).

Tutto ciò ha condotto, con il trascorrere del tempo, alla conseguenza che la giurisdizione è venuta ad assumere una "centralità " che l' ha fatta sovra-esporre, soprattutto per lo straordinario utilizzo del processo da parte di gruppi sociali che non si sentivano rappresentati dalle varie maggioranze di governo nella tutela dei propri diritti ed interessi (si pensi all'ambiente, ai cd. interessi diffusi, alla salubrità e sicurezza dei luoghi di lavoro etc.).
Ad ogni modo, il controllo di legalità sui "poteri forti" (in particolare, sui politici nonché sugli esponenti della pubblica amministrazione e dei gruppi egemoni) è stato - fino agli anni '80 - fortemente condizionato dalle autorizzazioni a procedere negate dal parlamento nonché dall' eccessivo uso dello strumento dell' avocazione per i cd. processi politici (soprattutto quelli per le stragi di Milano nel 1969 e di Brescia nel 1974, sui cd. servizi segreti paralleli a Padova, sui tentativi di golpe del 1964, del 1970 e del 1974), con spostamento della competenza territoriale dal luogo in cui si erano commessi i reati a sedi ritenute "meno calde".
Il tutto in nome di una mai dichiarata - ma sostanzialmente esistente - "rete di neutralizzazione" di tutte le indagini man mano avviate sui rapporti perversi tra esponenti deviati della politica e poteri criminali (soprattutto terrorismo di destra e mafia), volti a mantenere una situazione di "democrazia bloccata" all'accesso delle forze politiche di sinistra nel governo del paese (si ricordi, tra l'altro, il grave episodio terroristico del sequestro e dell'uccisione del Presidente della DC, on. Aldo Moro, nel 1978).
Ad un certo momento, però, la "caduta del muro" di Berlino del 1989, l'acuirsi della crisi della partitocrazia del 1990-92, l'emergere incontenibile della corruzione politica e le stragi mafiose di Palermo dell'estate 1992 portarono ad alcuni mutamenti significativi, tra cui - in modo particolare - l'emanazione della legge costituzionale n° 3 del 1993, che abolì l'autorizzazione a procedere nei confronti dei membri del parlamento e che fece venir meno quello che era stato il principale fattore di ostacolo ai processi instaurati contro esponenti politici deviati per un controllo di legalità "a tutto campo".
Oggi in Italia, per ragionare di legalità e giustizia occorre preliminarmente ricordare quale era la situazione dieci anni fa.
All'inizio degli anni '90, il Paese era a rischio bancarotta per effetto di un debito pubblico insopportabile, causato da un perverso gioco corruttivo che imponeva investimenti colossali, con enormi margini di vantaggio per gli appaltatori ed i loro complici (coloro che in questo modo finanziavano illecitamente il proprio partito).
Anche grazie alle iniziative della magistratura, note come "tangentopoli" o "mani pulite" (che poi sono consistite - sostanzialmente - nell'applicare il codice penale non solo ai cittadini "comuni", ma anche ai potenti), si sono create le condizioni per il risanamento dell' economia. Si è impedito, così, che il Paese precipitasse in un abisso come, ad es., quello dell'Argentina.
Analogamente, dopo le stragi di mafia del 1992 - realizzando un incisivo controllo di legalità non solo sul versante militare di "Cosa nostra" ma anche su quello delle collusioni fra mafia, politica, affari ed istituzioni - si è evitato il rischio che l'Italia si trasformasse in uno "stato-mafia" di modello colombiano.
Come si vede, l'esperienza ha dimostrato che il controllo di legalità costituisce - per i cittadini - un vantaggio tangibile e concreto non solo sul piano della sicurezza quotidiana (cioè dei fatti che causano immediato allarme sociale perché si vedono e si percepiscono direttamente), ma anche per i reati che si consumano silenziosamente, nelle stanze segrete del potere, ad opera di soggetti investiti di responsabilità pubbliche.
Presupposto indispensabile affinché si realizzi un controllo di legalità davvero vantaggioso per tutti i cittadini è però una magistratura autorevole, imparziale e indipendente (nei fatti e non solo nei proclami).
Ma proprio questa magistratura oggi è sottoposta - in Italia - a straordinarie tensioni, mediante potenti campagne di disinformazione e mediante interventi del potere politico che vanno contro il tradizionale principio della separazione dei poteri. Con effetti di grave delegittimazione, in punto di fatto e di diritto.
L'attacco ai magistrati (cioè ai "custodi delle regole") è diventato una specie di sport quotidiano, nel quale sempre più spesso si esibiscono persino esponenti del Governo (dal premier all'ultimo dei sottosegretari).
Impossibile non vedervi inaccettabili interferenze e pesanti condizionamenti, con timori per la normalità del sistema democratico.
Capita sempre più spesso che quando un magistrato, facendo il suo dovere, incrocia un politico che (in ipotesi d'accusa) ruba o ha rapporti con la mafia, il problema - invece di essere il politico che ruba o collude - diventa il magistrato.
Del quale si dice che fa politica sol perché - ricorrendone i presupposti in fatto e in diritto - ha dovuto occuparsi di un politico corrotto o amico dei mafiosi.
Di qui un rovesciamento della realtà e della verità , che però - soprattutto per l'uso massiccio e spregiudicato dei mezzi di informazione scritta e televisiva - dopo oltre un decennio di bombardamento mediatico sta permeando i cervelli anche dei cittadini più attenti.
Quanto alla delegittimazione attuata in punto di diritto, si può ricordare innanzitutto la riforma del Consiglio Superiore della Magistratura, i cui componenti elettivi sono stati ridotti due anni fa (da 30 a 24) mentre il numero degli "amministrati" ha subito un vertiginoso aumento (per effetto dei giudici di pace e di altri magistrati onorari), con conseguente indebolimento strutturale dell'organo di autogoverno dei giudici.
Coerente con questo progetto appaiono, poi, i vari progetti di riforma dell'ordinamento giudiziario elaborati dall'attuale maggioranza politica.
L'ultimo disegno di legge varato dal governo in tema di riforma dell'ordinamento giudiziario (cd. maxi-emendamento del 7.3.03) prevede - per i magistrati - una progressione in carriera affidata a controlli concorsuali di tipo meramente teorico, senza spazi per valutazioni destinate all'attività professionale concretamente svolta.
Esattamente ciò che le leggi di riforma del 1966 e del 1973, avanti ricordate, avevano voluto abolire proprio per dare concretezza all'indipendenza ed all'autonomia della magistratura voluta dalla Costituzione.
La funzione del CSM si ridurrà , quindi, alla semplice presa d'atto dell'esito dei vari concorsi. Verrà ripristinato, inoltre, un assetto fortemente gerarchico nelle Procure e ciò avrà prevedibili ricadute negative sull'effettività del controllo di legalità , che oggi è "diffuso" tra tutti i PM (che sono 2400); sarà molto più facile per l'esecutivo, infatti, interferire sulle decisioni dei soli capi degli uffici (che sono soltanto 165), condizionandone in vario modo le scelte più difficili, come avveniva fino agli anni '60.
In sostanza, da un lato si incide sul principio costituzionale del governo autonomo della magistratura, relegando il CSM ad una mortificante funzione di certificazione notarile; dall'altro si compromette l'indipendenza della magistratura, intaccando il principio di uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge.
E' perfino troppo facile definire questo disegno come restauratore, perché è chiaro che l'assetto della magistratura verrebbe riportato allo stato vigente fino al 1975, come già delineato in questa relazione.
Il testo del progetto è poi stato ulteriormente modificato da vari emendamenti, i quali - secondo l' "appello per la giustizia nello stato di diritto" firmato da circa 300 professori universitari il 9 ottobre 2003 - colpiscono l'essenza stessa della funzione giurisdizionale, vale a dire l'interpretazione della legge nel caso concreto.
Perché, come si scrive nel documento, "dove il giudice è costretto, per non rischiare il procedimento disciplinare, a uniformare le sue interpretazioni a quelle 'gradite' al potere politico non può esservi né giustizia della decisione né - prima ancora - efficace esercizio della funzione difensiva ".
Ma perché il controllo di legalità sia ben funzionante, a concreto ed effettivo vantaggio di tutti i cittadini, non basta il rispetto della separazione dei poteri. Occorre anche che il sistema giustizia sia efficiente. Mediamente, in Italia la durata dei processi (civili e penali) è di 10 anni: un disastro.
Le cause di ciò sono evidenti e note a tutti gli addetti ai lavori: innanzi tutto, il numero dei processi è incredibilmente alto (si pensi che nel 1950 era di 2.500.000 e che nel 2000 è salito ad oltre 10.000.000, mentre il numero dei magistrati è aumentato appena dell'80%). Inoltre: per la giustizia si spende troppo poco; la distribuzione delle risorse sul territorio (la cosiddetta "geografia giudiziaria") è stabilita da una legge vecchia di oltre cent'anni, quando l'Italia era ben diversa da oggi, con difficoltà di spostarsi da un centro all'altro che oggi fanno ridere; il processo penale, infine, è diventato una foresta di cavilli e formalismi, che sempre più lo inceppano.
È su queste cause che bisognerebbe intervenire, accelerando e snellendo i processi.
Per contro, tutte le riforme realizzate o in cantiere (quelle che scatenano contrasti laceranti) parlano d'altro e puntano ad altri obiettivi: CSM, ordinamento giudiziario, separazione delle carriere, controllo politico (del Parlamento o del Governo) sulla priorità di trattazione degli affari penali, sottrazione della Polizia giudiziaria al controllo del PM, fino alla legge sulle rogatorie ed ai progetti di ulteriore riforma del processo penale, sono tutti interventi che certamente non ridurranno neppure di un giorno la durata vergognosamente interminabile dei processi. Anzi: allungheranno i tempi e appesantiranno inesorabilmente le procedure, aggravando un disastro che è ormai pre-fallimentare.
Perché, allora, risposte che vanno in direzione opposta rispetto a quel che servirebbe davvero al funzionamento della giustizia ?
Perché si tratta di interventi pensati con prevalente riferimento alla giustizia dell'emergenza, a quella che preme agli imputati "eccellenti", senza considerare affatto la giustizia ordinaria o del quotidiano, che interessa ai cittadini comuni.
Vi sono, dunque, problemi per il principio della separazione dei poteri, che si riflettono sull' uguaglianza di tutti cittadini di fronte alla legge, sul primato della legalità .
Si era abituati a pensare che, nelle democrazie occidentali, l'alternanza al governo del paese di maggioranze di destra e di sinistra incidesse sulle politiche economiche, sulle diverse articolazioni del welfare, senza che ciò potesse mettere in discussione le fondamentali regole istituzionali e, in particolare il primato della legalità , inteso come vincolo dell'agire di tutti gli attori: sociali, economici, istituzionali e politici (quale che sia il consenso ricevuto).
A questa convinzione si era indotti dalla lunga esperienza del Regno Unito, della Francia, della Germania, degli Stati Uniti etc.
Ma queste certezze sono oggi messe in crisi dal "caso" italiano, dove si profilano segnali di un possibile appannamento di alcuni profili di legalità . Gli esempi che si possono fare sono numerosi, ma mi limiterò a due.
Il primo esempio tocca un aspetto del conflitto di interessi e riguarda il fatto che la definizione delle linee della politica legislativa penale e processual-penale (con evidentissime ricadute su ben individuabili processi in corso) è demandata agli avvocati - nel frattempo diventati parlamentari - di uomini potenti e di persone a questi collegate. Il che costituisce un'anomalia forse unica al mondo.
Un altro esempio riguarda il concreto funzionamento del processo penale, che sembra essere diventato (con il decisivo concorso, per altro, delle forze politiche che ieri erano maggioranza ed oggi sono opposizione) un percorso ad ostacoli, pieno di trabocchetti, infarcito di regole che in realtà non sono garanzie ma insidie formali, opponibili a piene mani da tutti coloro che - potendosi permettere collegi di difesa agguerriti e costosi - puntano all'impunità attraverso la prescrizione.
Per contro, sono di fatto arretrate le garanzie "verso il basso", vale a dire effettivamente applicate anche ai soggetti deboli.
Di qui il dubbio che possa profilarsi un doppio processo - uno per i "galantuomini" e uno per tutti gli altri - che evidenti ragioni di democrazia sostanziale consigliano di evitare e che è in antitesi con il principio di uguaglianza (ripeto sostanziale) dei cittadini davanti alla legge.
Si può - a questo punto - tirare qualche conclusione. Il quadro si precisa e si chiarisce, nel senso che spesso spesso si parla di garanzie, ma si deve piuttosto leggere rifiuto della giustizia comune. La legge uguale per tutti sembra diventata un arnese vecchio. E se i magistrati ritengono doverosa un'interpretazione della legge sgradita al governo, al parlamento o ad altri "poteri forti", vengono rappresentati all'opinione pubblica, per ciò solo, "cattivi magistrati": il tutto - ripeto - riferito a problemi di interpretazione, cioè all'essenza stessa di quella funzione giudiziaria che la Costituzione tutela nel suo libero esercizio, contro ogni possibile condizionamento, in particolare ad opera di altri poteri dello stato.
Come si vede, è difficile negare che in Italia non stia accadendo qualcosa. Sono, quelli fin qui elencati, fatti estremamente sintomatici. Sono a rischio i delicati equilibri cui fa riferimento lo stato di diritto.
Per dirla con le parole che uno storico della politica (G. Mosca) pronunziò nel lontano 1900, "è sperabile che le nostre classi dirigenti comprenderanno finalmente che, quando si permette uno strappo alla giustizia e alla legalità , non è possibile prevedere dove lo strappo andrà a fermarsi e che può accadere che esso si allarghi tanto da ridurre a brandelli tutto il senso morale di un popolo civile ".
Questa - anche oggi - è la posta in gioco di cui tutti dobbiamo farci carico in Italia, ricercando insieme soluzioni di interesse generale, se non vogliamo essere "colpevoli di omissione contro la democrazia ".
E per chi, come me, viene da una città - Palermo - dove sono stati uccisi da Cosa nostra un presidente della Regione (Mattarella), un procuratore della Repubblica (Costa), un segretario regionale del PCI (La Torre), un prefetto (dalla Chiesa), un capo dei giudici istruttori (Chinnici), numerosi uomini delle forze dell'ordine, un imprenditore che non voleva subire estorsioni (Grassi), Falcone, Borsellino e tanti altri cittadini ancora, la democrazia, l'uguaglianza ed il controllo di legalità contro ogni forma di potere deviato è un bene da difendere, prezioso come l'aria che si respira.

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