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Un tema antico, mal posto: le verifiche di professionalità. di Mimmo Carcano Nuova pagina 1

1.- Un tema antico, quello del “come valutare il lavoro del magistrato”, come trarre da esso elementi per compiere verifiche della sua professionalità, sulle sue attitudini a svolgere “funzioni” che richiedano specificità rispetto ad altre.


La ricerca deve, però, avere un chiaro obbiettivo: quello di realizzare un modello che adeguatamente attui, da un lato, egualitarismo delle funzioni, elevando orizzontalmente il loro livello, in modo da portarle davvero ad una tendenziale uguale dignità come impone la Costituzione, là dove vuole che«[…] i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni[…] ».[1]

La figura di magistrato delineata dal Costituente non è certo quella di un magistrato «burocrate», che, nel rendere giustizia concreta nei singoli casi, persegua fini che lo Stato attua attraverso gli altri due poteri, il legislativo e l’esecutivo, bensì quella di un magistrato, soggetto «soltanto» alla legge, chiamato a svolgere il ruolo di «garante» rispetto agli altri potere, che operi, cioè «[…] al di fuori e al di sopra rispetto agli altri poteri dello Stato e realizza sostanzialmente una funzione di salvaguardia dei diritti fondamentali[…]»[2].

Il primo modello corrisponde al tipo di reclutamento e di carriera analogo a quello proprio della pubblica amministrazione, fondato sulle verifiche di perfetta conoscenza dei sistemi normativi e di puntuale applicazione di direttive, ordini e principi diramati da un vertice gerarchico. Il giudice solerte funzionario dell’epoca napoleonica, portatore dei valori ufficiali, esecutore di disposizioni.

Su questi temi riflette Guido Alpa in un piuttosto recente, saggio “L’arte di giudicare”[3], il quale parla di giudice semplice esecutore del diritto, oppure di giudice scopritore dello stesso o, infine, ancora legislatore anch’egli. Il primo modello, che si colloca fuori della costruzione del Costituente, è il giudice che si sottrae alla ricerca della disposizione applicabile alla singola fattispecie, ma alla stessa applica quella che il vertice della struttura burocratica alla quale appartiene decide debba applicarsi.

Giudice scopritore del diritto è il magistrato, soggetto soltanto all’ordinamento e disobbediente rispetto ad ogni altro diverso intervento che gli impedisca di ricercare e ricostruire nel sistema il diritto, in applicazione delle operazioni ermeneutiche che solo l’ordinamento gli detta.

Il giudice “legislatore” è colui che, chiamato dall’ordinamento a risolvere la querelle che gli si pone sulla quale non è concesso esprimersi con un non liquet , deve scoprire e costruire la norma da applicare al caso concreto, mediante le regole dell’analogia legis o analogia iuris la ricostruzione del sistema: il diritto è la sua pronuncia.

Vittorio Denti esalta ancora più della giurisdizione come funzione di garanzia, come fonte del diritto che vive e si forma sulla singola fattispecie concreta: il dictum del giudice è destinato a superare quella dimensione di «ciò che è» e di «ciò che è stato», cioè di sanzione di comportamenti passati, per divenire sempre più ed anche «occasione di elaborazione di modelli prescrittivi ed interpretativi per i comportamenti futuri»[4]

La Costituzione impone un magistrato non burocrate: una giurisdizione di valori, più che di precetti[5]. L’ordinamento riconosce al giudice un potere critico della legge: gli impone un’interpretazione costituzionalmente adeguata, anche se il significato sia diverso da quella che risulta dalla formula normativa; gli attribuisce il potere di sollevare questione di legittimità costituzionale della norma da applicare.

In un recente scritto Gustavo Zagrebelsky,[6] delinea ancora una volta una figura di giudice che esprima una giustizia che prima di essere una questione giuridica di applicazione di codici e procedure, sia questione di cultura: i principi di libertà e giustizia, una volta entrati in contatto con i casi della vita, devono orientare l’applicazione della legge da parte dei giudici, in modo che il compito del giudice non possa e non debba essere quello di semplice «bocca della legge». La coscienza del giudice non può essere spenta «dal motto ita lex, non potrebbe annullarsi dietro l’apatia morale di un applicazione meccanica della regola scritta che riconduce il “diritto” alla “legge”». Tutto questo potrebbe forse avere l’effetto di rendere sopportabile il compito di giudicare o lo rende, impercettibile, ma non realizza quella concezione della giurisdizione espressione dei valori immanenti e fondamentali di una società moderna e di una realtà politico sociale organizzata in Stato costituzionale.

Un valore costituzionale, che esprime questo modo di essere o di dover essere della giurisdizione, è quello della precostituzione del giudice. L’art.25, comma 1, della Costituzione, nel sancire il valore – precetto in virtù del quale «[…]nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge[…]», costituzionalizza “il pluralismo culturale” della magistratura che non può essere proprio di una struttura ad assetto burocratico. Che senso avrebbe, altrimenti, stabilire la precostituzione del giudice se non quello di normativizzare la consapevolezza che la giurisdizione è espressione di una funzione indipendente e di un potere autonomo rispetto ad altri, come tale caratterizzato da diversità culturali e ideali che non possono essere proprie di una struttura burocratica. Si potrebbe pensare – è un paradosso - che il giudice neghittoso, negligente e impreparato rientri anch’esso nell’abito della tutela che assicura la regola della precostituzione: un giudice nemico o amico può essere ricusato dalle parti processuali, un giudice impreparato e incapace professionalmente non può essere ricusato, egli è un giudice precostituto ed è il giudice della controversia.

Situazione, questa, che può essere affrontata e risolta attraverso adeguati strumenti conformi a Costituzione, che abbiano la finalità di elevare la professionalità in senso orizzontale e non meritocratica, in moda da attribuire pari dignità a tutte le funzioni che distinguono tra loro i magistrati.



2.- Quanto sinora, in sintesi, si è posto in risalto appare essere la prioritaria, pregiudiziale ragione di radicale dissenso rispetto al modello che si vuole costruire con il complesso emendamento governativo. Si tratta di un modello non più conforme a Costituzione che vuole ripristinare una giurisdizione diversa rispetto a quella disegnata dal Costituente: funzione indipendente, espressione di un ordine autonomo da altri poteri dello Stato e non una struttura burocratica che attui, come mera «bocca della legge» il comando che essa esprime.[7]

Le leggi 25 luglio 1966, n. 570 e 20 dicembre 1973, n.831(note come leggi Breganze)[8] rispondevano ad un’esigenza profondamente avvertita all’epoca della loro adozione, e cioè quella di sottrarre la magistratura ad un assetto burocratico e gerarchico piramidale, in cui la valutazione del singolo magistrato discendeva essenzialmente dai titoli e dalla conformità giurisprudenziale. Non può che convenirsi con quanti rilevano che esse hanno svolto un’utile funzione nei primi tempi, in quanto hanno consolidato la cultura dell’indipendenza nel giudizio. Oggi, però, appaiono inadeguate alla diversa, e sempre più sentita, esigenza che la magistratura – ferma restando l’assoluta indipendenza del contenuto delle sue decisioni – sia anch’essa investita di responsabilità per quanto attiene l’organizzazione ed il funzionamento del servizio in generale, e sia soggetta a verifiche di professionalità.

Per costruire un ordine giudiziario che assicuri un livello medio di professionalità che attui la distinzione dei magistrati fra loro soltanto per le diverse funzioni e non per la diversa preparazione, è indispensabile l’istituzione di una scuola della magistratura alla quale sia affidata la formazione iniziale e quella permanente del magistrato e che realizzi la formazione come dovere e non come mero interesse e voglia del singolo magistrato di aggiornamento mediante la partecipazione ad incontri tematici. Una scuola che realizzi gli obbiettivi ed attui le linee programmatiche che il Consiglio superiore della magistratura le assegna, ma che conservi la propria autonomia dei moduli attraverso i quali svolgere il proprio compito di formazione. Ciò richiede un’autonomia organizzativa e di gestione, oltre che la realizzazione di un corpo di docenti tendenzialmente stabile per settori di materie per periodi determinati e con una rotazione periodica che assicuri continuità e pluralismo e aggiornamento dei metodi.

Se la formazione, nei suoi diversi due momenti, iniziale e permanente, fosse realizzata attraverso una “scuola della magistratura” si darebbe un notevole contributo al raggiungimento dell’obbiettivo primario di assicurare il livello medio di preparazione di ciascun magistrato come realizzazione di quell’egualitarismo delle funzioni per assicurare che la giurisdizione sia caratterizzata, in ogni sua concreta espressione, da quella dignità che la Costituzione le assegna.



3.- La proposta governativa, al di là dell’analisi di singole disposizioni, è un evidente ritorno al passato. Ricorda nelle sue linee generali la proposta di ordinamento che il Guardasigilli Grandi formulò il 30 gennaio 1941 al Re. Anche qui si affermava che «[…] Sire, le buone leggi non possono produrre i loro benefici effetti, se gli organi incaricati d’interpretarle, di applicarle e di eseguirle, amministrando giustizia, non sono all’altezza della loro missione[…]». E, dunque, si costruiva la carriera del magistrato e le sue “promozioni”: «[…] nel regolare questa materia – si legge nella relazione del Ministro Grandi – io sono partito dal principio, la cui esattezza mi sembra indiscutibile, che, attese l’indole, la complessità e la vastità delle funzioni della magistratura, la promozione ai gradi superiori richieda l’accertamento sempre aggiornato, dei requisiti e delle attitudini non soltanto d’ordine intellettuale tecnico, ma altresì specifico per le funzioni proprie dei gradi superiori[…]». E qui la costruzione, come mezzi ordinari, di concorsi per titoli e lo scrutinio a turno di anzianità e, come mezzo straordinario, il concorso per esami e per titoli.

Un sistema a promozione ed a concorso per titoli e per esami che, all’epoca in cui il Guardasigilli lo propose per l’approvazione al Re, non aveva principi e valori Costituzionali di una giurisdizione indipendente, costituita in ordine autonomo e che attribuisse pari dignità alle diverse funzioni.

Le verifiche di professionalità non debbono avere come obbiettivo quello di giungere ad una graduatoria di bravura dei magistrati, che renderebbe la magistratura ancora attenta alla costruzione di titoli ed al conformismo, bensì quello di avere delle fonti di conoscenza, degli elementi che possano essere indice, avere significato di neghittosità, di negligenza di incapacità a svolgere il proprio mestiere e la mancanza di attitudine a svolgere una diversa funzione.

Fonti di conoscenza che non possono essere che costituite dal “prodotto del lavoro del magistrato”, da intendere non soltanto l’atto di esercizio della sua funzione, bensì e soprattutto come capacità complessiva di gestione del lavoro in un determinato ufficio. “Prodotto” che, in tal modo definito, da un lato, consenta di acquisire elementi anche là dove il magistrato non ha come sua tipica attività quella di redigere sentenze, quali il pubblico ministero, il magistrato di sorveglianza. Dall’altro, costituisce un significativo indice, oltre che del merito anche delle attitudini, poiché consente di individuare eventuali negatività in relazione al tipo di ufficio nel quale il magistrato esercita le sue funzioni.

Il “prodotto”, insomma, potrebbe essere il dato sensibile per verificare se il magistrato svolga il suo mestiere con la consapevolezza di essere responsabile anch’egli come singolo, del funzionamento complessivo della giustizia e che sappia almeno del lavoro del magistrato della porta accanto in modo da rendere la giurisdizione, in ogni sia pur modesta applicazione, espressione di quei valori che la costituzione gli assegna e risponda alle esigenze, anch’esse oramai valori immanenti del sistema: prevedibilità, efficacia ed efficienza.

Verifiche che debbono essere effettuate con una periodicità medio breve, non superiore ai quattro anni, e debbono essere indipendenti dalla progressione economica, anche se in casi di specifica negatività possono su essa avere effetti, ed essere effettuate non in funzione dell’attribuzione delle funzioni diverse. La verifica é fondamentalmente da acquisizione di elementi, dovrà essere oggetto di esame al momento in cui si decida di assegnare al magistrato un incarico direttivo o semidirettivo che implica l’assunzione di responsabilità specifiche e diverse rispetto a quelle esclusive di esercizio della giurisdizione.

Non più qualifiche alle quali collegare aumenti retributivi, che debbono essere àncorati al mero fluire del tempo.



4.- Due ultime questioni: giudici e pubblici ministeri con carriere separate, con un diverso reclutamento e con una scelta di non ritorno; le funzioni di legittimità.

4.1.- Un tema, il primo, sul quale si è detto e scritto tanto, più di quello che forse sarebbe stato necessario a Costituzione data.

La norma Costituzionale, che costituisce la magistratura in un “unico ordine”, del quale fanno parte i magistrati della giudicante e della requirente, «autonomo e indipendente da ogni altro potere», che non tollera al proprio interno separazioni, bensì mere distinzioni solo per le diverse funzioni. Ciò impone che il reclutamento dei magistrati sia “unico” e la “preparazione tecnico giuridica” richiesta per affidare loro le diverse funzioni di “garanzia” debba essere per tutti gli appartenenti all’ordine giudiziario la medesima: irragionevole e non conforme a Costituzione sarebbe, ad esempio, prevedere materie “in parte comuni e in parte diverse”, come sembra proporre l’emendamento governativo n.1 punto 4. La legge – o meglio l’ordinamento - che i magistrati sono chiamati ad applicare nell’esercizio della «diverse funzioni» di “garanzia” loro assegnata dalla Costituzione è unico e non tollera spazi di minore o maggiore conoscenza degli strumenti ermeneutici.

Le funzioni diverse, una volta che il magistrato entri a fare parte dell’unico ordine «autonomo e indipendente da ogni altro potere», non possono che essere assegnate dal Consiglio superiore della magistratura, senza preclusione alcuna, a tutti gli appartenenti all’ordine giudiziario: un concorso separato per gli uni e gli altri realizzerebbe una “preclusione” da parte del legislatore per il conferimento di funzioni a magistrati. Tale preclusione esproprierebbe il Consiglio superiore del potere che la norma di Costituzione assegna ad esso, e soltanto ad esso, di conferire le “diverse” funzioni a ciascuno dei magistrati all’unico unico “ordine” giudiziario.

Ciò non significa affatto che la diversità delle funzioni non possa comportare regole che, con maggiore rigore, richiedano al magistrato che voglia essere non più giudice ed assumere le funzioni di pubblico ministero, un attitudine specifica che il Consiglio superiore è l’unico legittimato a riconoscere.

Del resto, l’attuale legislazione ha regole dirette ad imporre maggiore rigore nelle verifiche di attitudini per l’assegnazione a funzioni requirenti e trasferimento da queste a quelle giudicanti e viceversa.

Al di là della più volte richiamata, forse per evocarne la scarsa applicazione, disposizione dell’art.190, comma 2, dell’ordinamento giudiziario, secondo cui il Consiglio superiore della Magistratura può disporre il passaggio dalle funzioni requirenti alle giudicanti e viceversa, «[…]solo quando[ …], previo parere del consiglio giudiziario, abbia accertato la sussistenza di attitudini alla nuova funzione, vi è una norma sul regolamento per il tirocinio degli uditori giudiziari che è tanto più eloquente, quanto meno applicata. L’art.14, comma 2, d.P.R. 17 luglio 1998, che recepiva la deliberazione del Consiglio superiore dell’11 giugno 1998, impone alla competente commissione consigliare, “anche” e non solo sulla base delle relazioni, dei pareri, dei documenti acquisiti al fascicolo dell’uditore, di accertare «[…]quali siano i settori per i quali l’uditore abbia eventualmente dimostrato maggiori attitudini[…]» e di esprimere «[…] in particolare la propria valutazione sulla sussistenza di adeguate specifiche attitudini all’esercizio delle funzioni inquirenti».

Un atto del Consiglio superiore che riconosce la particolarità delle funzioni inquirenti-requirenti e prevede una attitudine specifica per il loro esercizio. Appare questa essere la strada, l’unica costituzionalmente percorribile, mediante la quale assicurare la diversità di funzioni che richiedono “specifiche attitudini”, oltre quella processuale già attuata con l’uniforme regime di utilizzabilità degli atti acquisiti dal pubblico ministero rispetto a quelli del difensore.



4.2. - Particolare specificità assume la selezione dei magistrati ai quali assegnare le funzioni di legittimità.

Ernesto Lupo, in un recente saggio, riproduce ed aggiorna la proposta di affidare ad una Commissione speciale interna al Consiglio superiore le attitudini dell’aspirante alle funzioni di legittimità.[9]

In realtà, non può che essere condiviso il rilievo sulla mancata attuazione delle sentenze costituzionali del 10 maggio 1982, n.86 e 87,[10] il cui effetto non avrebbe dovuto essere solo quello di apportare alcune modifiche al nomen della qualifica di magistrato di cassazione e di presidente di sezione di cassazione che in un sforzo di burocratica fantasia fu stabilito nelle circolari del Consiglio, bensì quello che le funzioni di legittimità, per essere distinte in Costituzione da quelle di merito, avrebbero dovuto essere conferite in virtù di una specifica verifica di attitudini ad esercitarle e non essere affidate solo in base al criterio di anzianità senza demerito o addirittura in alcuni casi anche con demerito.

L’istituzione di una Commissione consigliare speciale, che abbia il compito di accertare le attitudini e di riferire al Consiglio l’esito delle proprie verifiche, appare essere un equilibrato strumento di attuazione delle oramai dimenticate sentenze costituzionali e la distinzione delle funzioni che deve governa la magistratura. La Commissione speciali, costituita da esperti nominati dal Consiglio superiore, secondo la proposta formulata dagli otto Consiglieri del gruppo Magistratura Democratica e Movimento per la Giustizia, avrà il compito di accertare le specifiche attitudini del magistrato ad esercitare le funzioni di legittimità e non occuparsi del parametro del merito, la cui verifica è affidata in via esclusiva alla Commissione consigliare referente, prima, ed al Consiglio superiore, poi, al quale spetterà, comunque, di esprimere la definitiva decisione sul conferimento delle funzioni, nel rispetto della norma di Costituzione.

La verifiche periodiche di professionalità, bollate come “pagelle”, dei magistrati, proposte nella scorsa legislatura[11] costituivano anch’esse una equilibrata mediazione dei valori costituzionali e avrebbero rappresentato, se approvate, un punto di non ritorno al sistema dei concorsi dell’epoca in cui i magistrati avevano il «Sire», come sovrano e non “soltanto” la legge.



Domenico Carcano

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[1] G.Borré, La professionalità dei magistrati, in L’eresia di magistratura democratica, viaggio negli scritti di Giuseppe Borré, a cura di L. Pepino, Quaderni di Questione giustizia, p. 131ss.

[2] V. Denti, Sistemi e riforme, Mulino, 1999, p. 158.
[3] G. Alpa, L’arte di giudicare, Laterza, 1996, nel quale il “laboratorio della giurisprudenza”, analizzato in tutti settori del diritto – dallo Corti penali a quelle civile ed amministrative - pone in risalto « …i luoghi del ragionamento del giudice, le tecniche di manipolazione delle regole giuridiche, lo stile delle sentenze e, quindi, la discrezionalità e l’arbitrio dell’interprete » che ne costituiscono il reale humus.

[4] G. Denti, op. cit. pp.157 ss.
[5] G. Zagrebeslky, Il diritto mite, Einaudi, pp.179 ss sviluppa questa completa figura del giudice non legato alla singola regola, ma al valore che essa esprime e l’interpretazione e l’applicazione che esso gli impone: il carattere pratico della interpretazione e i metodi dell’interpretazione.
[6] G.Zagrebelsky, Giudici per diritto e per rovescio, in La Stampa, del 26 marzo 2003.
[7] Così Zagrebelsky, op. ult.cit., il quale pone l’accento sul tentativo che sempre i legislatori di ogni tempo cercano di attuare nei confronti dei propri giudici: quello di annullare la loro coscienza, di espropriare loro il dovere di rendere giustizia in conformità ai valori e principi che la Costituzione vuole espressi nella giurisdizione e non nella legislazione.

[8] Si veda, sul tema dell’abolizione della carriera dei magistrati , A. Pizzorusso, L’organizzazione della giustizia in Italia, Einaudi, 1990, pp.45ss.

[9] E.Lupo, Qualche considerazione sul ruolo e la composizione della Corte di cassazione, in Legalità e Giustizia, 2002, p. 127ss.
[10] In Foro it. 1982, I, c. 1497, con nota di A. Pizzorusso.
[11] Disegno di legge presentato dal ministro FlicK, atto n.1799/s.

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