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CSM Disciplinare Disciplinare CSM .Delega al consulente tecnico di funzioni giurisdizionali
CSM Disciplinare Disciplinare CSM .Delega al consulente tecnico di funzioni giurisdizionali
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Proc. n. 47/2006 R.G. – Sentenza del 28.9..2007, n. 86/2007 Reg. dep. – Presidente Mancino - estensore Fresa.
Doveri del magistrato – Correttezza – Delega al consulente tecnico di funzioni giurisdizionali – Atto abnorme - Illecito disciplinare - Sussistenza.
Costituisce condotta sanzionabile in sede disciplinare quella del pubblico ministero che, formulando quesiti di portata così ampia da esorbitare dalle attribuzioni specificamente tecniche demandate al consulente tecnico dalle norme di rito, deleghi sostanzialmente a quest’ultimo compiti o valutazioni di carattere eminentemente giuridico riservate al magistrato, ponendo così in essere un atto abnorme idoneo a ledere il prestigio dell’ordine giudiziario, connaturato (anche) al principio di esclusività dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali da parte dei soggetti allo scopo preposti.
i n c o l p a t o
della violazione dell’art. 18 R.D.L. 31 maggio 1946 n. 511, per avere recato nocumento al prestigio dell’ordine giudiziario rendendosi immeritevole della fiducia e della considerazione di cui doveva godere.
a) omissis;
b) omissis;
c) limitatamente alle seguenti contestazioni: << Il dott. XXXXXXXX, nell’avvalersi delle attività di consulenti tecnici, ha conferito incarichi a studi professionali di avvocati sollecitando il riscontro sulla corretta interpretazione della legge e delegando così compiti di valutazione demandati esclusivamente alla competenza del magistrato. Così facendo il dott. XXXXXXXX ha gravato le istruttorie dei processi di inutili spese che di conseguenza si sono riversate sullo Stato o sulle persone inquisite. Ed in particolare per avere affidato: a) all’avv. +++++, amministrativista, incarico peritale con il seguente quesito: “ In relazione alla documentazione acquisita ed agli atti compiuti nella fase delle indagini preliminari e nella fase dibattimentale del processo a carico di ….. ed altri per i reati di cui agli artt. 110 e 361 cp provveda, in relazione alle specificiche competenze tecniche del consulente, all’analisi dell’iter amministrativo seguito dagli organi preposti in relazione alla vaccinazione, macellazione e interruzione di controlli analitici, sui bovini dell’allevamento ……, evidenziando eventuali elementi di illegittimità con particolare riferimento a quanto previsto dalle normative esistenti ed applicabili al caso concreto” (fasc. n. 222/99 R.G. proc. nei confronti di °°°°° + altri, incarico conferito l’8.9.99); b) per avere altresì conferito incarico all’avv. +++++ nel processo n. 22/99 c/ignoti, con provvedimento 6.7.1999, assegnando il seguente quesito: “ In relazione alla documentazione acquisita ed agli atti compiuti nella fase delle indagini preliminari provveda all’analisi degli atti amministrativi adottati dal Comune di ....... ai fini della gestione del complesso termale ççççç, valuti i contratti e le modifiche contrattuali succedutesi nel tempo, evidenziando eventuali elementi di illegittimità con particolare riferimento all’ipoteca iscritta sul complesso ççççç, valuti i contratti e le modifiche contrattuali succedutesi nel tempo, evidenziando eventuali elementi di illegittimità con particolare riferimento all’ipoteca iscritta sul complesso ççççç (incarico conferito l’8.9.99)”. >>
Ed ancora il dott. XXXXXXXX, nell’ambito delle indagini preliminari riguardanti illecita corresponsione di incentivazione sulla produttività al personale delle varie ASL di ....... e della Provincia, non ha ravvisato alcuna ipotesi di propria incompatibilità o di opportunità di astenersi nella predetta indagine pur facendo parte la consorte del reparto di radiologia dell’ospedale di ….. apponendo, invece, di proprio pugno, sulle relazioni dei consulenti tecnici nominati dal GUP, l’annotazione “Archiviazione corretta, Ostetricia, Anestesia – Radiologia”, senza peraltro poi provvedere ad alcuna espressa ufficiale richiesta, così come invece formulata negli altri casi, sia nel senso di istanza di rinvio a giudizio sia di proposta di archiviazione.
Svolgimento del procedimento
La vicenda disciplinare a carico del dott. XXXXXXXX, sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di ......., trae origine da un esposto, datato 20 giugno 2003, del dott. °°°°°, già responsabile del servizio Provinciale Veterinario della USL di ......., che si doleva di una presunta persecuzione giudiziaria nei suoi confronti e di irregolarità varie.
Dopo ampia attività preistruttoria il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione iniziava l’azione disciplinare il 6 luglio 2005 e, vagliati anche successivi esposti, chiedeva la fissazione del dibattimento, con nota pervenuta al CSM il 7 giugno 2006, limitatamente alla contestazione relativa alle consulenze tecniche disposte dal dott. XXXXXXXX per riscontrare la corretta interpretazione della legge, mentre per il resto chiedeva che si volesse dichiarare il non doversi procedere nei confronti dell’incolpato.
Gran parte delle contestazioni sono state processualmente definite con sentenza del 16 giugno 2006, con la quale la sezione disciplinare del CSM ha dichiarato non farsi luogo al rinvio al dibattimento per essere stato escluso l’addebito rispetto alla omessa pronuncia relativamente alle istanze dell’indagato-esponente °°°°° e per intervenuta decadenza relativamente ad altri capi riguardanti l’esposto del medesimo dott. °°°°°.
La sezione disciplinare, disattendendo le richieste del Procuratore Generale, ha inoltre disposto il rinvio al dibattimento nei confronti del dott. XXXXXXXX anche in ordine ai fatti relativi alle indagini riguardanti la illecita corresponsione di incentivazione della produttività al personale delle varie ASL di ....... e Provincia.
Tale sentenza è divenuta definitiva a seguito della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 16619 del 19 giugno 2007, che ha dichiarato inammissibile il ricorso del dott. XXXXXXXX.
Sicché, in questa sede il dott. XXXXXXXX deve rispondere soltanto delle incolpazioni di cui in epigrafe.
Il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione procedeva alla contestazione all’incolpato in data 21 settembre 2005 ed il dott. XXXXXXXX rendeva l'interrogatorio il 28 settembre 2005; quindi, trasmetteva memoria difensiva in cui respingeva gli addebiti, eccependo, per quel che in questa sede ancora interessa, che le consulenze tecniche contestate si erano rese necessarie a causa delle complesse problematiche di natura amministrativa emergenti nei corrispondenti procedimenti penali a lui assegnati e che, nel procedimento riguardante la asserita illecita corresponsione di incentivazione sulla produttività al personale delle varie ASL di ....... e Provincia nessuna irregolarità aveva commesso, dovendosi tra l’altro leggersi la frase contestata, scritta su un post it apposto sulla Relazione dei consulenti, come “dichiarazione corretta” e non “archiviazione corretta”.
In data 27 febbraio 2006 il dott. XXXXXXXX rendeva altro interrogatorio ribadendo quanto scritto in memoria e specificando che, con riferimento alla opportunità di astensione per essere la moglie medico dipendente presso il servizio di radiologia dell’ospedale di ….., non erano emerse irregolarità relative a quel reparto. Peraltro, in quella sede il Procuratore Generale integrava il capo di incolpazione, contestando al dott. XXXXXXXX i due episodi specifici di consulenze tecniche per la soluzione di problemi legali.
Il dott. XXXXXXXX veniva tratto a giudizio con decreto comunicato in data 27 giugno 2006.
All’udienza ultima del 28 settembre 2007, dopo ampia discussione, il rappresentante della Procura Generale concludeva per la condanna dell’incolpato alla sanzione dell’ammonimento, mentre il difensore ne chiedeva la assoluzione.
La sezione disciplinare ha deciso quindi dando lettura del dispositivo.
Motivi della decisione
1. Va preliminarmente affermato che, conformemente a quanto recentemente statuito dalle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema (Cass. n. 27172 del 20 dicembre 2006), al caso di specie non si applica la nuova normativa, prevista dal decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109, poiché il procedimento disciplinare in esame è stato promosso in epoca precedente l’entrata in vigore del decreto stesso e resta sottratto anche alla disciplina transitoria di cui all’art. 32 bis, introdotto con legge 24 ottobre 2006, n. 269 la quale, per i fatti commessi anteriormente alla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, ha disposto, con riguardo ai soli procedimenti disciplinari promossi a decorrere dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto, l’applicazione della normativa previgente se più favorevole.
La norma applicabile rimane, pertanto, quella di cui all’art. 18 del r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511, secondo l’orientamento, di carattere generale, affermato dal Supremo Collegio, per cui le sanzioni disciplinari, sebbene applicate da un organo titolare di poteri giurisdizionali, costituiscono pur sempre sanzioni amministrative, alle quali non sono automaticamente riferibili i principi propri delle sanzioni penali, e restano invece soggette al principio di legalità e di irretroattività, che comporta l’assoggettamento della condotta considerata alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina successiva più favorevole (cfr, ex multis, Cass. n. 14771 del 13 luglio 2005; n. 9889 dell’11 maggio 2005; n. 11459 del 19 giugno 2004; n. 6769 del 6 aprile 2004).
2. Nell’ultima parte del capo di incolpazione si contesta essenzialmente al dott. XXXXXXXX di non essersi astenuto in relazione ad una complessa indagine riguardante illecite corresponsioni di incentivazione sulla produttività del personale delle varie ASL di ....... e provincia, pur facendo parte la propria consorte del reparto di radiologia dell’ospedale di …...
Questo episodio veniva in luce nell’esposto del 9 febbraio 2005, a firma di A. °°°°°, figlio di °°°°°, che – nel frattempo – era deceduto per infarto.
Sul punto, il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione aveva così concluso nel provvedimento pervenuto al CSM il 7 giugno 2006:
“In particolare, alla stregua della documentazione acquisita e dei chiarimenti forniti dall’incolpato, deve in primo luogo escludersi il fatto stesso di avere (il XXXXXXXX) disposto ‘con una semplice annotazione sulle relazioni dei consulenti tecnici nominati dal GUP’, l’archiviazione degli atti relativi ai reparti di ostetricia – anestesia – radiologia dell’Ospedale di ………., nell’ambito delle indagini sulla illecita corresponsione di incentivazione sulla produttività al personale delle ASL di ........
Trattasi di una nota redatta a mano dal dott. XXXXXXXX a margine di una copia della Relazione del Servizio ispettivo della Regione…. – Assessorato alla Salute, trasmessa alla Procura della Repubblica di ....... nel settembre 1996 e che – all’esito degli altri accertamenti – ha dato origine al procedimento n. 564/1997.
Come emerge da un esame più approfondito dei segni grafici, l’annotazione (avente valore di mera segnalazione ad uso di ricordo personale) contiene la indicazione ‘dichiarazione corretta’ e non già ‘archiviazione corretta’, con evidente riferimento all’esito delle indagini effettuate dal Servizio ispettivo regionale, le quali avevano accertato la correttezza delle dichiarazioni rese dal personale medico dei predetti reparti ai fini dell’attribuzione del premio di produttività.
Dunque, le successive indagini non hanno riguardato detto ospedale, dove prestava la propria attività di medico specialista la moglie del dott. XXXXXXXX, atteso l’esito negativo dei controlli effettuati dalla Regione Lazio in materia di incentivazione alla produzione, con la conseguente esclusione di un obbligo di astensione dalle indagini erroneamente configurato nel capo di incolpazione”.
Come detto, la Sezione Disciplinare del CSM il 16 luglio 2006 aveva ritenuto comunque opportuno un vaglio dibattimentale in relazione a questo capo di incolpazione.
All’esito del dibattimento è risultato confermato che, contrariamente a quanto emerge nel capo di incolpazione, l’annotazione informale è stata apposta su un post it dal dott. XXXXXXXX a margine non di una relazione dei consulenti tecnici nominati dal GUP, ma di una relazione del Servizio ispettivo della Regione…. – Assessorato alla Salute, comunicata alla Procura della Repubblica di ....... il 10 settembre 1996, in periodo pre processuale. Dunque, si trattava di accertamenti preliminari all’apertura del procedimento in questione n. 564/1997, iscritto in data 25 gennaio 1997 a carico di “persona da identificare” in ordine alla ipotesi di reato p. e p. dall’art. 640 cpv c.p., che ha, peraltro, riguardato solo la ASL di ....... e non le altre ASL della provincia.
Inoltre, è stato acquisito l’originale del documento, con l’annotazione del dott. XXXXXXXX, contenente effettivamente la dicitura “dichiarazione corretta” e non “archiviazione corretta”.
Detta annotazione non è assimilabile in alcun modo ad un provvedimento e non risultano successivamente provvedimenti resi sul punto dal PM incolpato.
Dalla relazione del Servizio ispettivo, in relazione al reparto di radiologia dell’Ospedale di ….., ove prestava servizio la moglie del dott. XXXXXXXX, non risultava - come per altri reparti – che “la fatturazione è stata correttamente eseguita”, affermandosi invece che “il fatturato lordo … non è stato abbattuto secondo quanto previsto dall’art. 103 d.P.R. 270/87” e che “l’abbattimento del fatturato doveva essere inoltre praticato tenendo anche presente che al fatturato del servizio di radiologia concorrono le prestazioni erogate dalla sezione distaccata di -----”.
Certo, ci si potrebbe domandare – come ha fatto il rappresentante della Procura Generale in udienza – perché non siano state estese le indagini in relazione a tutti gli altri comparti della Provincia di ......., ma, ammesso che questa sia un’anomalia addebitabile al dott. XXXXXXXX, della qual cosa in atti non vi è prova, non sarebbe comunque un’anomalia sintomatica della violazione del disposto dell’art. 52 c.p.p., poiché non idonea a ledere in concreto l’interesse alla imparzialità e terzietà del pubblico ministero e tale da determinare il solo sospetto della compiacenza e quindi compromettere il prestigio dell’Ordine Giudiziario o, comunque, recare pregiudizio alla credibilità della magistratura, anche sotto il profilo della mera apparenza.
Queste considerazioni, che sono in linea con i precedenti giurisprudenziali in materia di responsabilità disciplinare del magistrato per mancata astensione (Cass., Sez. Un., 25 marzo 1988, n. 2584; Cass., Sez. Un., 24 gennaio 2003, n. 1088; Sez. disc. CSM 16 settembre 2004, n. 127; Sez. disc. CSM, 25 febbraio 2003, n. 138), impongono l’assoluzione del dott. XXXXXXXX dai fatti contestati nell’ultima parte del capo di incolpazione.
3. Tra i fatti contestati nella prima parte del capo di incolpazione vi è l’episodio (lett. a)) dell’affidamento di incarico peritale all’avvocato amministrativista, ++++ con il seguente quesito:
“In relazione alla documentazione acquisita ed agli atti compiuti nella fase delle indagini preliminari e nella fase dibattimentale del processo a carico di ,,,,, ed altri per i reati di cui agli artt. 110 e 361 c.p. provveda, in relazione alle specifiche competenze tecniche del consulente, all’analisi dell’iter amministrativo seguito dagli organi preposti in relazione alla vaccinazione, macellazione e interruzione di controlli analitici, sui bovini dell’allevamento ,,,,, evidenziando eventuali elementi di illegittimità con particolare riferimento a quanto previsto dalle normative esistenti ed applicabili al caso concreto”.
Questo episodio è puntualmente descritto a pagina 10 dell’esposto del 20 giugno 2003 del dott. °°°°°, dal quale trae origine, come si è detto, l’odierna vicenda disciplinare. Dunque, già a quella data ne era informato il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione e, pertanto, per questa parte dell’incolpazione deve dichiararsi la decadenza dell’azione disciplinare, essendo stata la stessa promossa oltre l’anno della conoscenza dei fatti, così come previsto dall’art. 59, sesto comma, del d.P.R. 16 settembre 1958, n. 916, come modificato dall’art. 12 della legge 3 gennaio 1981, n. 1 e non emergendo, per i motivi che di seguito saranno espressi, ragioni per un proscioglimento del dott. XXXXXXXX.
Tale considerazione è del resto conforme a quanto emerso nella sentenza n. 108 del 16 giugno 2006, pronunciata da questa Sezione Disciplinare (divenuta definitiva a seguito della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 16619 del 19 giugno 2007) che, in questo stesso procedimento a carico del dott. XXXXXXXX, ha ritenuto di affermare analoga decadenza dall’azione disciplinare per altri fatti evidenziati nel medesimo esposto del dott. °°°°°.
4. A diversa conclusione deve giungersi in relazione a quanto descritto nella lett. b) della prima parte del capo di incolpazione, e cioè con riferimento all’episodio della consulenza relativa al complesso termale “ççççç”, bene facente parte del patrimonio indisponibile del Comune di ....... e concesso in uso ad una società di gestione.
Questo episodio viene infatti in rilievo solo a seguito di nota trasmessa dalla Procura della Repubblica di ....... alla Procura Generale presso la Corte di Cassazione in data 7 aprile 2005, successiva all’esposto di A. °°°°°, figlio di °°°°°, del 9 febbraio 2005.
Sul punto viene contestato al dott. XXXXXXXX di avere conferito l’incarico all’avv. +++++ nel processo n. 22/99 c/ignoti, con provvedimento del 6 luglio1999, assegnando il seguente quesito: “In relazione alla documentazione acquisita ed agli atti compiuti nella fase delle indagini preliminari provveda all’analisi degli atti amministrativi adottati dal Comune di ....... ai fini della gestione del complesso termale ççççç, valuti i contratti e le modifiche contrattuali succedutesi nel tempo, evidenziando eventuali elementi di illegittimità con particolare riferimento all’ipoteca iscritta sul complesso ççççç Papi (incarico conferito l’8.9.99)”.
L’incolpato si è difeso sul punto – sia in sede di interrogatorio dinanzi al Procuratore Generale che mediante il deposito di memorie scritte – affermando che era prassi comune seguita anche dal Procuratore della Repubblica di ....... e da altri magistrati dell’ufficio quella di fare ricorso alle competenze di un avvocato per problematiche giuridiche concernenti settori che richiedevano un alto tasso di specializzazione. In particolare, ciò era avvenuto in relazione al conferimento di incarichi, da parte di altri magistrati dell’ufficio, all’avv. +++++, amministrativista.
Secondo il dott. XXXXXXXX, gli incarichi in questione sarebbero inquadrabili come “consulenze amministrative” per le quali sarebbe applicabile il criterio di determinazione degli onorari attualmente disciplinato dall’art. 2 del D.M. 30 maggio 2002.
A questo proposito, il dott. XXXXXXXX ha richiamato anche le indicazioni fornite durante alcuni incontri di studio organizzati dal CSM e, in particolare, il “decimo corso di aggiornamento per i magistrati sulle tecniche di indagine” – Giovanni Falcone – in data 6 marzo 1997; tra queste, quelle relative al capitolo: “Consulenza tecnica amministrativa per accertare l’iter seguito in vista dell’adozione dell’atto, la legittimità della procedura amministrativa che ha portato al compimento dell’atto, la legittimità e la convenienza amministrativa dell’atto emesso, l’esistenza o meno di un diritto del privato al compimento dell’atto richiesto”.
Secondo questo indirizzo dottrinale lo scopo della consulenza tecnica potrebbe essere anche quello di “accertare se l’atto amministrativo … sia stato il punto terminale di una procedura legittima ovvero affetta da vizi di legittimità o di merito; con essa si andrà a stabilire se l’atto emesso corrispondeva ad un diritto del privato o se si trattava di una mera aspettativa ed ancora se l’atto emesso era rispondente ai criteri di opportunità, convenienza ed imparzialità, cui deve essere sempre improntata l’attività della P.A. … Infatti, qualora la consulenza così dovesse accertare che l’atto non poteva essere emesso o che il privato non aveva alcun titolo allo stesso, sarà possibile ritenere che la dazione indebita era diretta ad orientare e condizionare l’attività del P.U. … In tali casi, poi, risulterà estremamente redditizio, sotto il profilo investigativo, sottoporre gli esiti della consulenza tecnica agli interessati, sotto il profilo delle contestazioni nel corso di un interrogatorio …”.
Non può convenirsi con quanto affermato dal dott. XXXXXXXX e deve invece in questa sede ribadirsi il più assoluto divieto per il magistrato di affidare ad un perito o consulente tecnico indagini di natura prettamente giuridica dirette ad accertare la liceità o la stessa rilevanza penale del fatto o della condotta posta in essere da chi era per legge tenuto a determinati comportamenti.
Quindi, se è possibile che ad un perito o consulente tecnico sia affidato il compito di ricostruire, entro limiti rigorosamente descrittivi, l’iter amministrativo, anche con riguardo al quadro normativo di riferimento, non è consentito che un magistrato deleghi ad alcuno compiti strettamente connessi con l’esercizio della giurisdizione quali il valutare contratti e le modifiche contrattuali succedutesi nel tempo, accertare la legittimità o illegittimità di un provvedimento amministrativo, la liceità o rilevanza penale di una specifica condotta, pur desumibile dall’iter amministrativo.
Queste considerazioni sono in linea con la costante giurisprudenza della Suprema Corte, secondo cui “il compito istituzionale del consulente ha carattere esclusivamente tecnico, si che ad esso sono estranee la valutazione e la definizione di situazioni e di questioni giuridiche, compiti, questi, che sono riservati al giudice e che non possono essere delegati al consulente” (Cass. Civ., 13 ottobre 1972, n. 3044), costituendo tale giudizio “l’indeclinabile essenza della giurisdizione” (Cass. Civ., 13 aprile 1985, n. 2470). Pertanto, il magistrato, nell’ammettere il mezzo di prova in questione, “deve attenersi al limite ad esso intrinseco consistente nella sua funzionalità alla risoluzione di questioni di fatto presupponenti cognizioni di ordine tecnico e non giuridico” (Cass. Civ., 4 febbraio 1999, n. 992; Cass. Civ., 18 gennaio 1983, n. 453).
L’orientamento della Suprema Corte, formatosi essenzialmente nel processo civile, postula un principio di carattere generale, applicabile in ogni ramo del diritto.
Anche nell’ambito del processo penale (ove non risulta essersi formata analoga, copiosa giurisprudenza in tema di inammissibilità di quesiti giuridici al perito), del resto, l’art. 220 c.p.p. consente il ricorso alla perizia soltanto “quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche” e le norme relative ai consulenti tecnici del P.M. (artt. 225, 233 c.p.p.; art. 73 disp. att. c.p.p.) non derogano al suddetto principio di carattere generale, relativamente alla inammissibilità di sottoporre al perito ed a qualsiasi consulente tecnico quesiti di carattere giuridico, che implichino in buona sostanza una delega di giurisdizione, e cioè una delega di funzioni indeclinabili.
Una attività del perito o del consulente tecnico, che implichi accertamenti e valutazioni riservate dal sistema giudiziario al magistrato, è attività del tutto estranea ai compiti istituzionali di queste figure ausiliarie del giudice o del pubblico ministero.
Pertanto, l’atto del giudice o del pubblico ministero che formuli un quesito avente ad oggetto una sostanziale delega a questi ausiliari delle suddette attività è atto anomalo ed abnorme, sconosciuto dal nostro sistema processuale, sia civile che penale. E, in quanto atto abnorme, solleva serie perplessità sull’esercizio corretto della giurisdizione ed implica in sé un chiaro disvalore deontologico ed una lesione del prestigio dell’ordine giudiziario connaturata proprio al principio di esclusività dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali da parte dei soggetti allo scopo preposti.
Nella specie, il dott. XXXXXXXX – dopo aver fatto ricorso ad altro consulente, chiedendogli di provvedere, in relazione al medesimo procedimento, “all’analisi dell’iter amministrativo-bancario seguito dagli organi preposti in relazione alla concessione del mutuo elargito dalla …. alla società …. s.r.l. con relativa iscrizione ipotecaria del complesso termale “ççççç” di proprietà del comune di ......., e successive utilizzazioni delle somme erogate…” - ha operato, almeno per quanto riguarda la seconda parte del quesito, una indebita delega di attività giurisdizionale al consulente, avv. +++++.
Ed il consulente ha esercitato detta delega concludendo, dopo ampia relazione, nel seguente modo: “Alla luce di quanto sin qui esposto, appare legittima l’attività amministrativa posta in essere nella circostanza dal Comune di ....... che si è preoccupato di declassificare il bene in oggetto prima di disporne. Appare quindi condivisibile la ragione per la quale il Comune – preso atto delle circostanze sin qui dedotte -, non accedeva immediatamente alla stipula del contratto di mutuo ritenendo ad essa preliminare la declassificazione del complesso ‘ççççç’ (o meglio di parte di esso) appartenente al suo patrimonio indisponibile, con la conseguente sua (parziale) collocazione nel patrimonio disponibile; da qui la citata deliberazione di Giunta n. 1323 del 31.5.1997, con la quale il Comune approvava il frazionamento redatto dal geometra incaricato dalla …..., declassificava le parti del complesso ivi indicate e precisava che – da quel momento – esse sarebbero entrate a far parte del patrimonio disponibile dell’Amministrazione.
Tale determinazione comunale appare dunque legittima sia sotto il profilo formale (poiché adottata con un espresso provvedimento della competente amministrazione), sia sotto il profilo sostanziale. A ben vedere, infatti, la declassificazione era operata esclusivamente su quella porzione del complesso (ristorante, albergo, metà dell’area accettazione ed attesa, e metà dell’area di parcheggio), non destinata per sua natura a soddisfare l’interesse pubblico direttamente connesso alla utilizzazione delle sorgenti termali (e, quindi, non necessariamente pertinenziale alle stesse), ma adibita ad attività commerciali distinte da quelle terapeutiche, e dunque a queste ultime solo indirettamente connesse. In quanto declassificata e rientrante nel patrimonio disponibile dell’Amministrazione comunale, la suddetta porzione immobiliare diveniva sottoposta al diritto comune (cfr. in dottrina Italo Politano: ‘La vendita degli immobili del patrimonio disponibile degli enti locali’, in Fin. Loc., 1995, 1399), così da poter essere anche posta a garanzia di un contratto di mutuo. Di contro, la residua parte del complesso immobiliare ‘ççççç’ (comprensiva dell’altra metà dell’area parcheggio nonché dell’area circostante lo stabilimento, della metà dell’area di accettazione ed attesa, ma soprattutto delle piscine e degli spogliatoi, nonché del reparto inalazioni e piano seminterrato) rimaneva appartenente al patrimonio indisponibile del Comune, in quanto strettamente connessa alla utilizzazione delle sorgenti termali, e perciò pertinenza delle stesse.
Ne deriva che l’ipoteca iscritta sul bene facente parte del patrimonio disponibile del Comune, in quanto regolarmente declassificato, appare legittima”.
5. Il dott. XXXXXXXX dev’essere, dunque, dichiarato responsabile dell’illecito disciplinare ascrittogli, sia pure limitatamente alla contestazione specifica di cui alla lett. b) della prima parte del capo di incolpazione, laddove invece non è risultato provato che egli abbia “gravato le istruttorie dei processi di inutili spese che di conseguenza si sono riversate sullo Stato o sulle persone inquisite”. In effetti, l’incarico oggetto di contestazione disciplinare non era inutile, ben potendo richiedersi, come fatto appunto nella prima parte del quesito, una ricostruzione meramente descrittiva dell’iter amministrativo oggetto delle indagini in sede penale.
La condotta dell’incolpato viola pertanto l’art. 18 del R.D.L. 31 maggio 1946, n. 511, per aver recato nocumento al prestigio dell’ordine giudiziario rendendosi immeritevole della fiducia e della considerazione di cui doveva godere.
Ai fini della determinazione della sanzione deve, in ogni caso, tenersi conto della riduzione delle diverse incolpazioni sostanzialmente ad una sola specifica violazione deontologica, della assenza di precedenti disciplinari a carico dell’interessato e della prassi copiosamente documentata dallo stesso dott. XXXXXXXX, per cui è emersa la frequenza del ricorso ad incarichi di consulenza di tal tipo da parte di altri pubblici ministeri della Procura della Repubblica di ........
Tali circostanze determinano, conseguentemente all’affermazione della responsabilità disciplinare dell’incolpato, la condanna del medesimo ad una sanzione, che si ritiene di irrogare nella misura più lieve, quella dell’ammonimento.
P.Q.M.
La Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura,
Visti gli artt. 18 e 19 del decreto legislativo 23 febbraio 2006 n. 109,
dichiara
il dott. XXXXXXXX responsabile della incolpazione ascrittagli limitatamente a quanto descritto nella lett. b) della prima parte del capo di incolpazione e gli infligge la sanzione dell’ammonimento;
dichiara
la decadenza dell’azione disciplinare limitatamente a quanto descritto nella lett. a) della prima parte del capo di incolpazione;
assolve
il dott. XXXXXXXX per le rimanenti parti del capo di incolpazione.
Roma, 28 settembre 2007
Il Relatore ed Estensore Il Presidente
(Mario Fresa) (Nicola Mancino)
della violazione dell’art. 18 R.D.L. 31 maggio 1946 n. 511, per avere recato nocumento al prestigio dell’ordine giudiziario rendendosi immeritevole della fiducia e della considerazione di cui doveva godere.
a) omissis;
b) omissis;
c) limitatamente alle seguenti contestazioni: << Il dott. XXXXXXXX, nell’avvalersi delle attività di consulenti tecnici, ha conferito incarichi a studi professionali di avvocati sollecitando il riscontro sulla corretta interpretazione della legge e delegando così compiti di valutazione demandati esclusivamente alla competenza del magistrato. Così facendo il dott. XXXXXXXX ha gravato le istruttorie dei processi di inutili spese che di conseguenza si sono riversate sullo Stato o sulle persone inquisite. Ed in particolare per avere affidato: a) all’avv. +++++, amministrativista, incarico peritale con il seguente quesito: “ In relazione alla documentazione acquisita ed agli atti compiuti nella fase delle indagini preliminari e nella fase dibattimentale del processo a carico di ….. ed altri per i reati di cui agli artt. 110 e 361 cp provveda, in relazione alle specificiche competenze tecniche del consulente, all’analisi dell’iter amministrativo seguito dagli organi preposti in relazione alla vaccinazione, macellazione e interruzione di controlli analitici, sui bovini dell’allevamento ……, evidenziando eventuali elementi di illegittimità con particolare riferimento a quanto previsto dalle normative esistenti ed applicabili al caso concreto” (fasc. n. 222/99 R.G. proc. nei confronti di °°°°° + altri, incarico conferito l’8.9.99); b) per avere altresì conferito incarico all’avv. +++++ nel processo n. 22/99 c/ignoti, con provvedimento 6.7.1999, assegnando il seguente quesito: “ In relazione alla documentazione acquisita ed agli atti compiuti nella fase delle indagini preliminari provveda all’analisi degli atti amministrativi adottati dal Comune di ....... ai fini della gestione del complesso termale ççççç, valuti i contratti e le modifiche contrattuali succedutesi nel tempo, evidenziando eventuali elementi di illegittimità con particolare riferimento all’ipoteca iscritta sul complesso ççççç, valuti i contratti e le modifiche contrattuali succedutesi nel tempo, evidenziando eventuali elementi di illegittimità con particolare riferimento all’ipoteca iscritta sul complesso ççççç (incarico conferito l’8.9.99)”. >>
Ed ancora il dott. XXXXXXXX, nell’ambito delle indagini preliminari riguardanti illecita corresponsione di incentivazione sulla produttività al personale delle varie ASL di ....... e della Provincia, non ha ravvisato alcuna ipotesi di propria incompatibilità o di opportunità di astenersi nella predetta indagine pur facendo parte la consorte del reparto di radiologia dell’ospedale di ….. apponendo, invece, di proprio pugno, sulle relazioni dei consulenti tecnici nominati dal GUP, l’annotazione “Archiviazione corretta, Ostetricia, Anestesia – Radiologia”, senza peraltro poi provvedere ad alcuna espressa ufficiale richiesta, così come invece formulata negli altri casi, sia nel senso di istanza di rinvio a giudizio sia di proposta di archiviazione.
Svolgimento del procedimento
La vicenda disciplinare a carico del dott. XXXXXXXX, sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di ......., trae origine da un esposto, datato 20 giugno 2003, del dott. °°°°°, già responsabile del servizio Provinciale Veterinario della USL di ......., che si doleva di una presunta persecuzione giudiziaria nei suoi confronti e di irregolarità varie.
Dopo ampia attività preistruttoria il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione iniziava l’azione disciplinare il 6 luglio 2005 e, vagliati anche successivi esposti, chiedeva la fissazione del dibattimento, con nota pervenuta al CSM il 7 giugno 2006, limitatamente alla contestazione relativa alle consulenze tecniche disposte dal dott. XXXXXXXX per riscontrare la corretta interpretazione della legge, mentre per il resto chiedeva che si volesse dichiarare il non doversi procedere nei confronti dell’incolpato.
Gran parte delle contestazioni sono state processualmente definite con sentenza del 16 giugno 2006, con la quale la sezione disciplinare del CSM ha dichiarato non farsi luogo al rinvio al dibattimento per essere stato escluso l’addebito rispetto alla omessa pronuncia relativamente alle istanze dell’indagato-esponente °°°°° e per intervenuta decadenza relativamente ad altri capi riguardanti l’esposto del medesimo dott. °°°°°.
La sezione disciplinare, disattendendo le richieste del Procuratore Generale, ha inoltre disposto il rinvio al dibattimento nei confronti del dott. XXXXXXXX anche in ordine ai fatti relativi alle indagini riguardanti la illecita corresponsione di incentivazione della produttività al personale delle varie ASL di ....... e Provincia.
Tale sentenza è divenuta definitiva a seguito della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 16619 del 19 giugno 2007, che ha dichiarato inammissibile il ricorso del dott. XXXXXXXX.
Sicché, in questa sede il dott. XXXXXXXX deve rispondere soltanto delle incolpazioni di cui in epigrafe.
Il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione procedeva alla contestazione all’incolpato in data 21 settembre 2005 ed il dott. XXXXXXXX rendeva l'interrogatorio il 28 settembre 2005; quindi, trasmetteva memoria difensiva in cui respingeva gli addebiti, eccependo, per quel che in questa sede ancora interessa, che le consulenze tecniche contestate si erano rese necessarie a causa delle complesse problematiche di natura amministrativa emergenti nei corrispondenti procedimenti penali a lui assegnati e che, nel procedimento riguardante la asserita illecita corresponsione di incentivazione sulla produttività al personale delle varie ASL di ....... e Provincia nessuna irregolarità aveva commesso, dovendosi tra l’altro leggersi la frase contestata, scritta su un post it apposto sulla Relazione dei consulenti, come “dichiarazione corretta” e non “archiviazione corretta”.
In data 27 febbraio 2006 il dott. XXXXXXXX rendeva altro interrogatorio ribadendo quanto scritto in memoria e specificando che, con riferimento alla opportunità di astensione per essere la moglie medico dipendente presso il servizio di radiologia dell’ospedale di ….., non erano emerse irregolarità relative a quel reparto. Peraltro, in quella sede il Procuratore Generale integrava il capo di incolpazione, contestando al dott. XXXXXXXX i due episodi specifici di consulenze tecniche per la soluzione di problemi legali.
Il dott. XXXXXXXX veniva tratto a giudizio con decreto comunicato in data 27 giugno 2006.
All’udienza ultima del 28 settembre 2007, dopo ampia discussione, il rappresentante della Procura Generale concludeva per la condanna dell’incolpato alla sanzione dell’ammonimento, mentre il difensore ne chiedeva la assoluzione.
La sezione disciplinare ha deciso quindi dando lettura del dispositivo.
Motivi della decisione
1. Va preliminarmente affermato che, conformemente a quanto recentemente statuito dalle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema (Cass. n. 27172 del 20 dicembre 2006), al caso di specie non si applica la nuova normativa, prevista dal decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109, poiché il procedimento disciplinare in esame è stato promosso in epoca precedente l’entrata in vigore del decreto stesso e resta sottratto anche alla disciplina transitoria di cui all’art. 32 bis, introdotto con legge 24 ottobre 2006, n. 269 la quale, per i fatti commessi anteriormente alla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, ha disposto, con riguardo ai soli procedimenti disciplinari promossi a decorrere dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto, l’applicazione della normativa previgente se più favorevole.
La norma applicabile rimane, pertanto, quella di cui all’art. 18 del r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511, secondo l’orientamento, di carattere generale, affermato dal Supremo Collegio, per cui le sanzioni disciplinari, sebbene applicate da un organo titolare di poteri giurisdizionali, costituiscono pur sempre sanzioni amministrative, alle quali non sono automaticamente riferibili i principi propri delle sanzioni penali, e restano invece soggette al principio di legalità e di irretroattività, che comporta l’assoggettamento della condotta considerata alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina successiva più favorevole (cfr, ex multis, Cass. n. 14771 del 13 luglio 2005; n. 9889 dell’11 maggio 2005; n. 11459 del 19 giugno 2004; n. 6769 del 6 aprile 2004).
2. Nell’ultima parte del capo di incolpazione si contesta essenzialmente al dott. XXXXXXXX di non essersi astenuto in relazione ad una complessa indagine riguardante illecite corresponsioni di incentivazione sulla produttività del personale delle varie ASL di ....... e provincia, pur facendo parte la propria consorte del reparto di radiologia dell’ospedale di …...
Questo episodio veniva in luce nell’esposto del 9 febbraio 2005, a firma di A. °°°°°, figlio di °°°°°, che – nel frattempo – era deceduto per infarto.
Sul punto, il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione aveva così concluso nel provvedimento pervenuto al CSM il 7 giugno 2006:
“In particolare, alla stregua della documentazione acquisita e dei chiarimenti forniti dall’incolpato, deve in primo luogo escludersi il fatto stesso di avere (il XXXXXXXX) disposto ‘con una semplice annotazione sulle relazioni dei consulenti tecnici nominati dal GUP’, l’archiviazione degli atti relativi ai reparti di ostetricia – anestesia – radiologia dell’Ospedale di ………., nell’ambito delle indagini sulla illecita corresponsione di incentivazione sulla produttività al personale delle ASL di ........
Trattasi di una nota redatta a mano dal dott. XXXXXXXX a margine di una copia della Relazione del Servizio ispettivo della Regione…. – Assessorato alla Salute, trasmessa alla Procura della Repubblica di ....... nel settembre 1996 e che – all’esito degli altri accertamenti – ha dato origine al procedimento n. 564/1997.
Come emerge da un esame più approfondito dei segni grafici, l’annotazione (avente valore di mera segnalazione ad uso di ricordo personale) contiene la indicazione ‘dichiarazione corretta’ e non già ‘archiviazione corretta’, con evidente riferimento all’esito delle indagini effettuate dal Servizio ispettivo regionale, le quali avevano accertato la correttezza delle dichiarazioni rese dal personale medico dei predetti reparti ai fini dell’attribuzione del premio di produttività.
Dunque, le successive indagini non hanno riguardato detto ospedale, dove prestava la propria attività di medico specialista la moglie del dott. XXXXXXXX, atteso l’esito negativo dei controlli effettuati dalla Regione Lazio in materia di incentivazione alla produzione, con la conseguente esclusione di un obbligo di astensione dalle indagini erroneamente configurato nel capo di incolpazione”.
Come detto, la Sezione Disciplinare del CSM il 16 luglio 2006 aveva ritenuto comunque opportuno un vaglio dibattimentale in relazione a questo capo di incolpazione.
All’esito del dibattimento è risultato confermato che, contrariamente a quanto emerge nel capo di incolpazione, l’annotazione informale è stata apposta su un post it dal dott. XXXXXXXX a margine non di una relazione dei consulenti tecnici nominati dal GUP, ma di una relazione del Servizio ispettivo della Regione…. – Assessorato alla Salute, comunicata alla Procura della Repubblica di ....... il 10 settembre 1996, in periodo pre processuale. Dunque, si trattava di accertamenti preliminari all’apertura del procedimento in questione n. 564/1997, iscritto in data 25 gennaio 1997 a carico di “persona da identificare” in ordine alla ipotesi di reato p. e p. dall’art. 640 cpv c.p., che ha, peraltro, riguardato solo la ASL di ....... e non le altre ASL della provincia.
Inoltre, è stato acquisito l’originale del documento, con l’annotazione del dott. XXXXXXXX, contenente effettivamente la dicitura “dichiarazione corretta” e non “archiviazione corretta”.
Detta annotazione non è assimilabile in alcun modo ad un provvedimento e non risultano successivamente provvedimenti resi sul punto dal PM incolpato.
Dalla relazione del Servizio ispettivo, in relazione al reparto di radiologia dell’Ospedale di ….., ove prestava servizio la moglie del dott. XXXXXXXX, non risultava - come per altri reparti – che “la fatturazione è stata correttamente eseguita”, affermandosi invece che “il fatturato lordo … non è stato abbattuto secondo quanto previsto dall’art. 103 d.P.R. 270/87” e che “l’abbattimento del fatturato doveva essere inoltre praticato tenendo anche presente che al fatturato del servizio di radiologia concorrono le prestazioni erogate dalla sezione distaccata di -----”.
Certo, ci si potrebbe domandare – come ha fatto il rappresentante della Procura Generale in udienza – perché non siano state estese le indagini in relazione a tutti gli altri comparti della Provincia di ......., ma, ammesso che questa sia un’anomalia addebitabile al dott. XXXXXXXX, della qual cosa in atti non vi è prova, non sarebbe comunque un’anomalia sintomatica della violazione del disposto dell’art. 52 c.p.p., poiché non idonea a ledere in concreto l’interesse alla imparzialità e terzietà del pubblico ministero e tale da determinare il solo sospetto della compiacenza e quindi compromettere il prestigio dell’Ordine Giudiziario o, comunque, recare pregiudizio alla credibilità della magistratura, anche sotto il profilo della mera apparenza.
Queste considerazioni, che sono in linea con i precedenti giurisprudenziali in materia di responsabilità disciplinare del magistrato per mancata astensione (Cass., Sez. Un., 25 marzo 1988, n. 2584; Cass., Sez. Un., 24 gennaio 2003, n. 1088; Sez. disc. CSM 16 settembre 2004, n. 127; Sez. disc. CSM, 25 febbraio 2003, n. 138), impongono l’assoluzione del dott. XXXXXXXX dai fatti contestati nell’ultima parte del capo di incolpazione.
3. Tra i fatti contestati nella prima parte del capo di incolpazione vi è l’episodio (lett. a)) dell’affidamento di incarico peritale all’avvocato amministrativista, ++++ con il seguente quesito:
“In relazione alla documentazione acquisita ed agli atti compiuti nella fase delle indagini preliminari e nella fase dibattimentale del processo a carico di ,,,,, ed altri per i reati di cui agli artt. 110 e 361 c.p. provveda, in relazione alle specifiche competenze tecniche del consulente, all’analisi dell’iter amministrativo seguito dagli organi preposti in relazione alla vaccinazione, macellazione e interruzione di controlli analitici, sui bovini dell’allevamento ,,,,, evidenziando eventuali elementi di illegittimità con particolare riferimento a quanto previsto dalle normative esistenti ed applicabili al caso concreto”.
Questo episodio è puntualmente descritto a pagina 10 dell’esposto del 20 giugno 2003 del dott. °°°°°, dal quale trae origine, come si è detto, l’odierna vicenda disciplinare. Dunque, già a quella data ne era informato il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione e, pertanto, per questa parte dell’incolpazione deve dichiararsi la decadenza dell’azione disciplinare, essendo stata la stessa promossa oltre l’anno della conoscenza dei fatti, così come previsto dall’art. 59, sesto comma, del d.P.R. 16 settembre 1958, n. 916, come modificato dall’art. 12 della legge 3 gennaio 1981, n. 1 e non emergendo, per i motivi che di seguito saranno espressi, ragioni per un proscioglimento del dott. XXXXXXXX.
Tale considerazione è del resto conforme a quanto emerso nella sentenza n. 108 del 16 giugno 2006, pronunciata da questa Sezione Disciplinare (divenuta definitiva a seguito della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 16619 del 19 giugno 2007) che, in questo stesso procedimento a carico del dott. XXXXXXXX, ha ritenuto di affermare analoga decadenza dall’azione disciplinare per altri fatti evidenziati nel medesimo esposto del dott. °°°°°.
4. A diversa conclusione deve giungersi in relazione a quanto descritto nella lett. b) della prima parte del capo di incolpazione, e cioè con riferimento all’episodio della consulenza relativa al complesso termale “ççççç”, bene facente parte del patrimonio indisponibile del Comune di ....... e concesso in uso ad una società di gestione.
Questo episodio viene infatti in rilievo solo a seguito di nota trasmessa dalla Procura della Repubblica di ....... alla Procura Generale presso la Corte di Cassazione in data 7 aprile 2005, successiva all’esposto di A. °°°°°, figlio di °°°°°, del 9 febbraio 2005.
Sul punto viene contestato al dott. XXXXXXXX di avere conferito l’incarico all’avv. +++++ nel processo n. 22/99 c/ignoti, con provvedimento del 6 luglio1999, assegnando il seguente quesito: “In relazione alla documentazione acquisita ed agli atti compiuti nella fase delle indagini preliminari provveda all’analisi degli atti amministrativi adottati dal Comune di ....... ai fini della gestione del complesso termale ççççç, valuti i contratti e le modifiche contrattuali succedutesi nel tempo, evidenziando eventuali elementi di illegittimità con particolare riferimento all’ipoteca iscritta sul complesso ççççç Papi (incarico conferito l’8.9.99)”.
L’incolpato si è difeso sul punto – sia in sede di interrogatorio dinanzi al Procuratore Generale che mediante il deposito di memorie scritte – affermando che era prassi comune seguita anche dal Procuratore della Repubblica di ....... e da altri magistrati dell’ufficio quella di fare ricorso alle competenze di un avvocato per problematiche giuridiche concernenti settori che richiedevano un alto tasso di specializzazione. In particolare, ciò era avvenuto in relazione al conferimento di incarichi, da parte di altri magistrati dell’ufficio, all’avv. +++++, amministrativista.
Secondo il dott. XXXXXXXX, gli incarichi in questione sarebbero inquadrabili come “consulenze amministrative” per le quali sarebbe applicabile il criterio di determinazione degli onorari attualmente disciplinato dall’art. 2 del D.M. 30 maggio 2002.
A questo proposito, il dott. XXXXXXXX ha richiamato anche le indicazioni fornite durante alcuni incontri di studio organizzati dal CSM e, in particolare, il “decimo corso di aggiornamento per i magistrati sulle tecniche di indagine” – Giovanni Falcone – in data 6 marzo 1997; tra queste, quelle relative al capitolo: “Consulenza tecnica amministrativa per accertare l’iter seguito in vista dell’adozione dell’atto, la legittimità della procedura amministrativa che ha portato al compimento dell’atto, la legittimità e la convenienza amministrativa dell’atto emesso, l’esistenza o meno di un diritto del privato al compimento dell’atto richiesto”.
Secondo questo indirizzo dottrinale lo scopo della consulenza tecnica potrebbe essere anche quello di “accertare se l’atto amministrativo … sia stato il punto terminale di una procedura legittima ovvero affetta da vizi di legittimità o di merito; con essa si andrà a stabilire se l’atto emesso corrispondeva ad un diritto del privato o se si trattava di una mera aspettativa ed ancora se l’atto emesso era rispondente ai criteri di opportunità, convenienza ed imparzialità, cui deve essere sempre improntata l’attività della P.A. … Infatti, qualora la consulenza così dovesse accertare che l’atto non poteva essere emesso o che il privato non aveva alcun titolo allo stesso, sarà possibile ritenere che la dazione indebita era diretta ad orientare e condizionare l’attività del P.U. … In tali casi, poi, risulterà estremamente redditizio, sotto il profilo investigativo, sottoporre gli esiti della consulenza tecnica agli interessati, sotto il profilo delle contestazioni nel corso di un interrogatorio …”.
Non può convenirsi con quanto affermato dal dott. XXXXXXXX e deve invece in questa sede ribadirsi il più assoluto divieto per il magistrato di affidare ad un perito o consulente tecnico indagini di natura prettamente giuridica dirette ad accertare la liceità o la stessa rilevanza penale del fatto o della condotta posta in essere da chi era per legge tenuto a determinati comportamenti.
Quindi, se è possibile che ad un perito o consulente tecnico sia affidato il compito di ricostruire, entro limiti rigorosamente descrittivi, l’iter amministrativo, anche con riguardo al quadro normativo di riferimento, non è consentito che un magistrato deleghi ad alcuno compiti strettamente connessi con l’esercizio della giurisdizione quali il valutare contratti e le modifiche contrattuali succedutesi nel tempo, accertare la legittimità o illegittimità di un provvedimento amministrativo, la liceità o rilevanza penale di una specifica condotta, pur desumibile dall’iter amministrativo.
Queste considerazioni sono in linea con la costante giurisprudenza della Suprema Corte, secondo cui “il compito istituzionale del consulente ha carattere esclusivamente tecnico, si che ad esso sono estranee la valutazione e la definizione di situazioni e di questioni giuridiche, compiti, questi, che sono riservati al giudice e che non possono essere delegati al consulente” (Cass. Civ., 13 ottobre 1972, n. 3044), costituendo tale giudizio “l’indeclinabile essenza della giurisdizione” (Cass. Civ., 13 aprile 1985, n. 2470). Pertanto, il magistrato, nell’ammettere il mezzo di prova in questione, “deve attenersi al limite ad esso intrinseco consistente nella sua funzionalità alla risoluzione di questioni di fatto presupponenti cognizioni di ordine tecnico e non giuridico” (Cass. Civ., 4 febbraio 1999, n. 992; Cass. Civ., 18 gennaio 1983, n. 453).
L’orientamento della Suprema Corte, formatosi essenzialmente nel processo civile, postula un principio di carattere generale, applicabile in ogni ramo del diritto.
Anche nell’ambito del processo penale (ove non risulta essersi formata analoga, copiosa giurisprudenza in tema di inammissibilità di quesiti giuridici al perito), del resto, l’art. 220 c.p.p. consente il ricorso alla perizia soltanto “quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche” e le norme relative ai consulenti tecnici del P.M. (artt. 225, 233 c.p.p.; art. 73 disp. att. c.p.p.) non derogano al suddetto principio di carattere generale, relativamente alla inammissibilità di sottoporre al perito ed a qualsiasi consulente tecnico quesiti di carattere giuridico, che implichino in buona sostanza una delega di giurisdizione, e cioè una delega di funzioni indeclinabili.
Una attività del perito o del consulente tecnico, che implichi accertamenti e valutazioni riservate dal sistema giudiziario al magistrato, è attività del tutto estranea ai compiti istituzionali di queste figure ausiliarie del giudice o del pubblico ministero.
Pertanto, l’atto del giudice o del pubblico ministero che formuli un quesito avente ad oggetto una sostanziale delega a questi ausiliari delle suddette attività è atto anomalo ed abnorme, sconosciuto dal nostro sistema processuale, sia civile che penale. E, in quanto atto abnorme, solleva serie perplessità sull’esercizio corretto della giurisdizione ed implica in sé un chiaro disvalore deontologico ed una lesione del prestigio dell’ordine giudiziario connaturata proprio al principio di esclusività dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali da parte dei soggetti allo scopo preposti.
Nella specie, il dott. XXXXXXXX – dopo aver fatto ricorso ad altro consulente, chiedendogli di provvedere, in relazione al medesimo procedimento, “all’analisi dell’iter amministrativo-bancario seguito dagli organi preposti in relazione alla concessione del mutuo elargito dalla …. alla società …. s.r.l. con relativa iscrizione ipotecaria del complesso termale “ççççç” di proprietà del comune di ......., e successive utilizzazioni delle somme erogate…” - ha operato, almeno per quanto riguarda la seconda parte del quesito, una indebita delega di attività giurisdizionale al consulente, avv. +++++.
Ed il consulente ha esercitato detta delega concludendo, dopo ampia relazione, nel seguente modo: “Alla luce di quanto sin qui esposto, appare legittima l’attività amministrativa posta in essere nella circostanza dal Comune di ....... che si è preoccupato di declassificare il bene in oggetto prima di disporne. Appare quindi condivisibile la ragione per la quale il Comune – preso atto delle circostanze sin qui dedotte -, non accedeva immediatamente alla stipula del contratto di mutuo ritenendo ad essa preliminare la declassificazione del complesso ‘ççççç’ (o meglio di parte di esso) appartenente al suo patrimonio indisponibile, con la conseguente sua (parziale) collocazione nel patrimonio disponibile; da qui la citata deliberazione di Giunta n. 1323 del 31.5.1997, con la quale il Comune approvava il frazionamento redatto dal geometra incaricato dalla …..., declassificava le parti del complesso ivi indicate e precisava che – da quel momento – esse sarebbero entrate a far parte del patrimonio disponibile dell’Amministrazione.
Tale determinazione comunale appare dunque legittima sia sotto il profilo formale (poiché adottata con un espresso provvedimento della competente amministrazione), sia sotto il profilo sostanziale. A ben vedere, infatti, la declassificazione era operata esclusivamente su quella porzione del complesso (ristorante, albergo, metà dell’area accettazione ed attesa, e metà dell’area di parcheggio), non destinata per sua natura a soddisfare l’interesse pubblico direttamente connesso alla utilizzazione delle sorgenti termali (e, quindi, non necessariamente pertinenziale alle stesse), ma adibita ad attività commerciali distinte da quelle terapeutiche, e dunque a queste ultime solo indirettamente connesse. In quanto declassificata e rientrante nel patrimonio disponibile dell’Amministrazione comunale, la suddetta porzione immobiliare diveniva sottoposta al diritto comune (cfr. in dottrina Italo Politano: ‘La vendita degli immobili del patrimonio disponibile degli enti locali’, in Fin. Loc., 1995, 1399), così da poter essere anche posta a garanzia di un contratto di mutuo. Di contro, la residua parte del complesso immobiliare ‘ççççç’ (comprensiva dell’altra metà dell’area parcheggio nonché dell’area circostante lo stabilimento, della metà dell’area di accettazione ed attesa, ma soprattutto delle piscine e degli spogliatoi, nonché del reparto inalazioni e piano seminterrato) rimaneva appartenente al patrimonio indisponibile del Comune, in quanto strettamente connessa alla utilizzazione delle sorgenti termali, e perciò pertinenza delle stesse.
Ne deriva che l’ipoteca iscritta sul bene facente parte del patrimonio disponibile del Comune, in quanto regolarmente declassificato, appare legittima”.
5. Il dott. XXXXXXXX dev’essere, dunque, dichiarato responsabile dell’illecito disciplinare ascrittogli, sia pure limitatamente alla contestazione specifica di cui alla lett. b) della prima parte del capo di incolpazione, laddove invece non è risultato provato che egli abbia “gravato le istruttorie dei processi di inutili spese che di conseguenza si sono riversate sullo Stato o sulle persone inquisite”. In effetti, l’incarico oggetto di contestazione disciplinare non era inutile, ben potendo richiedersi, come fatto appunto nella prima parte del quesito, una ricostruzione meramente descrittiva dell’iter amministrativo oggetto delle indagini in sede penale.
La condotta dell’incolpato viola pertanto l’art. 18 del R.D.L. 31 maggio 1946, n. 511, per aver recato nocumento al prestigio dell’ordine giudiziario rendendosi immeritevole della fiducia e della considerazione di cui doveva godere.
Ai fini della determinazione della sanzione deve, in ogni caso, tenersi conto della riduzione delle diverse incolpazioni sostanzialmente ad una sola specifica violazione deontologica, della assenza di precedenti disciplinari a carico dell’interessato e della prassi copiosamente documentata dallo stesso dott. XXXXXXXX, per cui è emersa la frequenza del ricorso ad incarichi di consulenza di tal tipo da parte di altri pubblici ministeri della Procura della Repubblica di ........
Tali circostanze determinano, conseguentemente all’affermazione della responsabilità disciplinare dell’incolpato, la condanna del medesimo ad una sanzione, che si ritiene di irrogare nella misura più lieve, quella dell’ammonimento.
P.Q.M.
La Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura,
Visti gli artt. 18 e 19 del decreto legislativo 23 febbraio 2006 n. 109,
dichiara
il dott. XXXXXXXX responsabile della incolpazione ascrittagli limitatamente a quanto descritto nella lett. b) della prima parte del capo di incolpazione e gli infligge la sanzione dell’ammonimento;
dichiara
la decadenza dell’azione disciplinare limitatamente a quanto descritto nella lett. a) della prima parte del capo di incolpazione;
assolve
il dott. XXXXXXXX per le rimanenti parti del capo di incolpazione.
Roma, 28 settembre 2007
Il Relatore ed Estensore Il Presidente
(Mario Fresa) (Nicola Mancino)