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Procedimento disciplinare – Archiviazione ex att. 16.5 bis D. Lgs. n. 109/2006 – Reiterazione dell’azione disciplinare per analoga incolpazione – Improcedibilità.

S e n t e n z a

nel procedimento disciplinare n. 78/2008 R.G. nei confronti del dottor Antonio Clemente (nato a Benevento il 25.8.1966) sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Benevento,

e Omissis

i n c o l p a t o

della violazione di cui agli artt. 1 e 2 lett. r) D.Lgs. 109/2006 per aver gravemente violato il dovere di correttezza ed il dovere di diligenza rendendosi immeritevoli della fiducia e della considerazione di cui il magistrato deve godere e così compromettendo il prestigio delle funzioni giudiziarie esercitate.

1) il dott. Antonio Clemente, nominato nella qualità di magistrato di Corte di Appello con funzioni di Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Benevento, componente della Commissione di esami per l’abilitazione alla professione di Avvocato, sessione 2006 (art. 22 L. 36/1934, mod. dalla L. 180/2003), si sottraeva in modo abituale ed ingiustificato all’obbligo di partecipazione alle attività di istituto.

Il dott. Clemente pervicacemente insisteva nel mantenere siffatto atteggiamento anche dopo che la sua istanza di essere esonerato dall’incarico era stata rigettata dal Procuratore Generale della Corte di Appello di Napoli con provvedimento 19.1.2007.

Le attività connesse all’incarico devono essere qualificate attività di servizio, essendo le medesime attribuite a magistrati dalla legge.

Conclusioni delle parti

Il Procuratore Generale conclude chiedendo l’affermazione della responsabilità con la inflizione della sanzione dell’ammonimento.

La Difesa conclude chiedendo l’assoluzione.

Svolgimento del procedimento

Il dott. Antonio Clemente, sostituto procuratore presso il Tribunale di Benevento è stato tratto a giudizio in sede disciplinare per la violazione della lettera r) del primo comma dell’art. 2 del d.lgs 109/06 per essersi sottratto, come più dettagliatamente descritto nel capo di incolpazione, all’obbligo di partecipare ai lavori della sottocommissione per l’espletamento dell’esame di abilitazione alla professione forense, nonostante la sua richiesta di astensione fosse stata respinta con formale provvedimento della Corte d’appello .

L’azione disciplinare era stata avviata con nota del Procuratore generale del 27 febbraio del 2008 e all’esito degli accertamenti istruttori il Procuratore generale chiedeva la fissazione dell’udienza.

Nel corso dell’udienza dibattimentale le parti rinunciavano all’audizione dei testi, non essendovi punti in contestazione alla luce delle dichiarazioni assunte nella fase istruttoria.

Il Procuratore Generale chiedeva la condanna alla sanzione dell’ammonimento.

La difesa del dott. Clemente eccepiva in via principale la improcedibilità dell’azione disciplinare, rilevando come sia la Procura Generale che il Ministro avessero già esaurito il potere di esercizio dell’azione, rinunciandovi, con riferimento al provvedimento della Procura Generale del 13 dicembre 2007 e la nota del 5 marzo 2008 con la quale il Capo dell’Ispettorato comunicava al Capo di Gabinetto del Ministro l’opportunità di non fare ricorso alla facoltà riconosciuta dall’artt. 16 comma 5 bis del d.lgs 109/06. Sviluppava comunque la difesa nel merito chiedendo l’esclusione dell’addebito.

La sezione decideva come da dispositivo.

Motivi della decisione

Il procedimento trae origine da una nota del 13 aprile 2007 del Procuratore Generale presso la Corte d’appello di Napoli che segnalava al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione e al Ministro la mancata partecipazione del dott. Clemente all’attività della commissione, nonostante la sua richiesta di essere esonerato fosse stata formalmente respinta. Il Procuratore Generale si era rivolto, per chiedere chiarimenti, al Presidente della commissione avv.  *******, che rispondeva con nota del 22 marzo dello stesso anno.

Dagli accertamenti svolti era emersa una situazione di contrasto e di difficoltà nel funzionamento della commissione così come era emerso che la richiesta di esonero del dott. Clemente sarebbe stata motivata dalla cattiva gestione del concorso e dalla situazione di disagio derivante dalle reiterate lamentele per le ripetute irregolarità che il presidente della commissione avrebbe tollerato nel corso delle prove scritte .

Il dott. Clemente non aveva partecipato ai lavori della sotto-commissione del distretto di Napoli nominata con decreto ministeriale per la sessione del 2006 (DM 26 giugno 2006) nella fase di correzione degli elaborati, come risulta dai verbali del 26 febbraio, del 5, 12 e 19 marzo dello stesso anno. Invitato a giustificare le assenze dal Procuratore generale, il dott. Clemente aveva riferito con nota 30 marzo 2006 di essere in attesa di “determinazione ministeriale” sulla sua richiesta di sostituzione, respinta una prima volta, richiesta di sostituzione motivata per “evidenti motivi di opportunità circa la mia presenza nella commissione presieduta da persona

(avv. *******) che ho segnalato alla Procura competente”.

In effetti risulta presentata in data 13 dicembre 2006 al Presidente della Corte d’appello e al Ministero della giustizia una richiesta di sostituzione motivata da una serie di irregolarità elencate nel testo della nota così come risulta in calce alla nota stessa, in data 19 gennaio 2007, un provvedimento di rigetto a firma del cons. ……: “trattandosi di valutazioni strettamente personali formulate dall’istante, non costituenti impedimento alla presenza per la correzione delle prove scritte” .

In data 30 gennaio 2007, il dott. Clemente avanzava nuova richiesta di sostituzione, rivolgendola questa volta esclusivamente al Ministero della giustizia, Ufficio III, libere professioni, mentre il successivo 14 febbraio, richiesto di giustificazioni, riferiva al Presidente della Corte d’appello di Napoli di essere in attesa di determinazioni ministeriali.

Sentito in sede disciplinare il 4 giugno 2008 l’incolpato escludeva ogni sua responsabilità, riferiva di essere stato nominato il 15 novembre del 2006, di aver partecipato alle prove scritte il 12 dicembre successivo, di aver constatato nei tre giorni delle prove numerose e clamorose irregolarità, che avevano indotto l’avv. Lenci, componente della sottocommissione, ad abbondare i locali e a fare denuncia alla Procura della Repubblica, mentre il Procuratore della Repubblica di Benevento avrebbe poi inoltrato al Procuratore di Napoli la relazione sui fatti da lui ricevuta.

Dopo il rigetto della richiesta di sostituzione il dott. Clemente sarebbe rimasto in attesa delle decisioni del ministero, ritenendo in ogni caso di non partecipare ai lavori e avrebbe contattato ripetutamente la dott.ssa Sereni, per sollecitare l’adozione di provvedimenti. Con l’esame, l’incolpato depositava anche memoria difensiva.

Come dà atto il DM del 19 aprile 2007, che nomina i nuovi componenti, con nota nr. 7181 il Presidente della corte d’appello di Napoli comunicava la sostituzione del dott Clemente (e della dott.ssa Foschini) proponendo di attingere, per la sostituzione, agli elenchi dei nominativi dei magistrati già trasmessi in relazione alla sessione del 2006 e non ancora nominati.

Nel corso dell’istruttoria disciplinare venivano sentiti numerosi testi e dalle loro deposizioni risultava, in sintesi, confermata la materialità dei fatti così come fissata nel capo di incolpazione.

La valutazione sui profili di responsabilità nella condotta del dott. Clemente è tuttavia subordinata alla risoluzione della questione principale posta dalla difesa, che deve essere ritenuta fondata.

Nel caso in esame per il medesimo fatto sono stati avviati avanti alla Procura Generale due diversi procedimenti, il primo a seguito della nota del Procuratore Generale della Corte d’Appello di Napoli del 23 aprile 2007, sfociato nell’inizio dell’azione disciplinare del 27 febbraio 2008, l’altro, avviato a seguito della nota del Presidente della Corte d’Appello di Napoli del 26 novembre 2007 e conclusosi con il provvedimento di archiviazione del 13 dicembre 2007, vistato dal Procuratore Generale e non seguito dall’esercizio da parte del ministro della facoltà prevista dall’art. 16 c. 5 bis.

Le conclusioni più risalenti sono quelle tratte dal Sostituto Procuratore Generale delegato (f. 340 e 341 del fascicolo della PG) che escludeva per tutti i componenti della commissione segnalati dal Presidente nella nota del 19 settembre 2007 (f. 326 del fasc. PG) profili di rilievo disciplinare.

Le sintetiche conclusioni del GP sono così formulate:

“L’illecito disciplinare infatti, oltre a riferirsi ad una attività di ufficio che come tale non è comprensiva di incarichi extragiudiziari sollecita anche le ricorrenze di un dolo e di una colpa grave, anch’esse non individuabili in una assenza che sia pur prolungata e reiterata sembra piuttosto richiamare poteri di destituzione o sostituzione da parte del presidente”.

Non è qui in discussione la correttezza in diritto delle conclusioni cui è pervenuto il PG, ne’ l’inquadramento delle condotte operato dallo stesso ufficio con la richiesta del 27 febbraio 2008, quanto la possibilità in se’ dell’esercizio di una azione disciplinare per la quale sia già stata espressa formale rinuncia.

Ragioni di carattere sistematico ed il tenore testuale dell’art. 16 del d.lgs. 109 inducono a ritenere che l’azione disciplinare non potesse essere esercitata in assenza, dal punto di vista procedurale, di un formale provvedimento e, dal punto di vista sostanziale, di un qualche elemento di novità.

Il decreto legislativo non disciplina le ipotesi di riapertura dell’istruttoria a seguito di archiviazione e non vi sono ragioni per ritenere che questa non sia possibile anche nell’ambito del procedimento disciplinare purché sia frutto di una consapevole decisione da parte dell’autorità procedente e fondata su elementi sopravvenuti o comunque non valutati al momento della archiviazione.

Il procedimento disciplinare, che è di carattere giurisdizionale e natura amministrativa, segue le regole, in quanto compatibili, del processo penale. La Corte Costituzionale ha sottolineato infatti che: “I caratteri giurisdizionali del procedimento disciplinare non comportano peraltro, in base alle sue peculiarità e finalità, un riferimento automatico alle norme del processo penale, "l'utilizzo dei cui moduli procedurali (d'altronde previsti solo in via integrativa dagli artt. 32 e 34 del r.d.lgs. n. 511 del 1946) non è affatto sintomatico di una coincidenza che abiliti ad assimilarne i presupposti e a confrontarne gli esiti" (sentenza n. 119 del 1995)” (sent. 262/03).

Il procedimento disciplinare nei confronti dei magistrati si caratterizza perciò per una sua specifica tipicità sia rispetto al procedimento penale che ai procedimenti disciplinari non giurisdizionalizzati e non sottoposti al sindacato del giudice ordinario in fase di impugnazione e deve seguire una linea di evoluzione quanto più coerente e continua dalla fase di delibazione precedente all’esercizio dell’azione fino alla sua conclusione.

Nell’attività di accertamento ed istruzione da parte della Procura Generale, matura il passaggio da una fase predisciplinare più propriamente amministrativa, ad un fase disciplinare pienamente giurisdizionalizzata. Esso conosce due momenti decisionali essenziali, quello che pone fine alla fase predisciplinare con la archiviazione ex artt. 16 c. 5 bis o l’inizio dell’azione disciplinare e quello che pone fine alla fase istruttoria, pienamente giurisdizionale, con le richieste conclusive di cui all’art. 17 dello stesso d.lgs..

L’archiviazione ex art. 16 c. 5 bis (che si esaurisce tutta in un circuito Procura Generale/Ministero e non coinvolge il giudice disciplinare se non in caso di dissenso del secondo rispetto alle conclusioni del primo), non può essere ritenuta equivalente all’archiviazione processuale, che in ogni caso è oggetto di un provvedimento giurisdizionale ed è rimessa alla valutazione del giudice terzo, mentre un provvedimento giurisdizionale liberatorio, assunto allo stato degli atti, è certamente quello emesso in camera di consiglio dal giudice disciplinare ex art. 17 comma 6.

Esso, per la natura di ordinanza, per la mancanza di un regime di impugnazione, per l’assenza dell’istituto stesso dell’udienza preliminare in sede disciplinare, appare assimilabile più al provvedimento di archiviazione (assunto nella forma dell’ordinanza o del decreto a seconda dell’intervenuta opposizione o meno ) di cui all’art. 414 cpp che non alla sentenza di non luogo a procedere emessa all’esito dell’udienza preliminare ex art. 425 bis e revocabile ex art. 435 cpp.

Per l‘archiviazione processuale nel procedimento contro imputati noti vige il principio della improcedibilità dell’azione per il medesimo fatto nei confronti delle medesime persone da parte dello stesso ufficio in assenza di un formale provvedimento di riapertura delle indagini (Cass. sez. VI, 11 maggio 2004, n.30160, Manchisi; sez.V 22 settembre 2005, n.45725, Capacchione), ma l’applicazione dei principi generali deve portare alla stessa conclusione anche per l’archiviazione disposta all’esito della fase predisciplinare poiché la continuità procedimentale che caratterizza l’attività della Procura Generale della Cassazione in tale ambito impedisce che la intervenuta valutazione sulla insussistenza degli estremi per l’inizio dell’azione, esaurendo allo stato il potere di iniziativa dell’ufficio, venga contraddetta da una successiva contrastante determinazione basata esclusivamente su una diversa valutazione degli stessi fatti in assenza di

alcun elemento di novità.

Diversamente opinando si introdurrebbe un principio di possibile contraddizione interna nelle decisioni dello stesso ufficio, che deve essere nei limiti del possibile evitata; si determinerebbe una situazione di incertezza, perdurante fino al termine utile per l’esercizio dell’azione, incidente sul potenziale incolpato e rimessa al mero arbitrio dell’organo procedente; si contraddirebbe un principio generale dell’azione amministrativa.

Perciò, nel momento in cui ha esercitato l’azione, l’ufficio della Procura Generale aveva già esaurito le valutazioni di propria competenza disponendo l’archiviazione degli atti e l’azione disciplinare deve essere dichiarata improcedibile.

P.Q.M.

La Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura,

Visti gli artt. 18 e 19 e 16 c.5 bis del decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109,

dichiara

non doversi procedere nei confronti del dott. Antonio Clemente per improcedibilità dell’azione disciplinare.

Roma, 6 febbraio 2009