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Procuratore Generale: conclude chiedendo che l’incolpato sia dichiarato responsabile dell’incolpazione a lui ascritta, sia applicato il minimo della sanzione della sospensione dalle funzioni ai sensi della lettera E) da 3 mesi a due anni, con trasferimento d’ufficio.
Difesa: conclude chiedendo l’assoluzione.

Il dottor XXXXXXX, ……., veniva rinviato al giudizio di questa Sezione disciplinare per rispondere della incolpazione di cui alla rubrica.
Il dottor XXXXXXX proponeva istanza di ricusazione nei confronti del dottor Mario Fresa, giudice della Sezione, e la stessa, in composizione priva del predetto suo membro, sostituito dal supplente, dichiarava inammissibile l’istanza.
Alla odierna udienza la causa è stata decisa come da dispositivo.

1. La Sezione ha ritenuto di non dover dare luogo ad alcuna istruttoria dibattimentale, ritenendo la questione da risolvere completamente indagata negli atti, ai quali peraltro anche la difesa si è rifatta.
2. Osserva la Sezione cha l’incolpazione restringe, delimitandolo rispetto ad una ampiezza astratta assai grande, il rimprovero deontologico, ad una questione fondamentale: se la attività del dottor XXXXXXX, conclusa pacificamente prima del luglio 2007, abbia avuto carattere imprenditoriale. E pertanto, se essa sia in quanto tale risultata incompatibile, ai sensi dell’art.16
comma 1 Ord. Giud. R.D. n .12 del 1941.
La ragione della delimitazione è espressa, oltre che spiegabile. La legittimità della attività di preparazione ai concorsi pubblici ed in particolare ai concorsi per la magistratura da parte di magistrati ordinari è stata a lungo dibattuta, fino alla emanazione nel 2007, della vigente circolare del CSM, la quale esplicitamente la vieta. In precedenza invece la questione era almeno dibattuta, opinandosi fortemente da una robusta corrente di pensiero, sia giudiziario che scientifico, per la sua legittimità nei limiti quantitativi e qualitativi che non ne implicassero la natura imprenditoriale.
Tale opinione moveva dalla copertura costituzionale della libertà di insegnamento, di cui all’art. 33 della carta fondamentale, una libertà che per essere effettiva e non meramente retorica e decorativa, non presuppone affatto la gratuità del suo esercizio. La circolare vigente dunque toglie ogni questione giacché al di là delle forme organizzative, vieta la attività in sé. Il che spiega da un canto come il dottor XXXXXXX abbia smesso la attività all’entrata in vigore della predetta normativa consiliare e dall’altro che di tale cessazione il Procuratore Generale, esercitando la sua posizione di accusa, prenda atto come conseguente ad un nuovo regime giuridico della materia.
La sezione dunque quale che possa essere l’opinione da preferire in ordine alla antecedente normativa, e dunque alla ampiezza del divieto, prende, come s’è detto, atto del fatto che l’accusa si ricollega esplicitamente alla opinione per la quale al tempo era ritenuta incompatibile con la funzione giudiziaria la attività di preparazione ai concorsi svolta in forma
imprenditoriale e tale forma ritiene di constatare in quella di cui é causa.
3. Ritiene pertanto la Sezione che la nozione di attività di impresa, tratta come è noto da quella che la legge esplicita, di imprenditore, utile nella vicenda a discriminare in termini di compatibilità con la funzione giudiziaria, imponga qualche considerazione di ordine sistematico.
La preparazione ai concorsi, ovvero l’offerta al mercato dei servizi di quella particolare utilità, economicamente valutabile, costituita dalla prestazione di insegnamento, può essere realizzata tanto nella forma della impresa, ovvero come prodotto di una impresa commerciale, quanto in quella della professione intellettuale lato sensu.
Caratterizzano la prima forma, come è noto, la strutturalità, ovvero la ineliminabilità, della organizzazione dei fattori della produzione, e dunque del capitale e del lavoro oltreché dell’elemento intrinsecamente intellettuale, quale può essere l’idea, il progetto dell’imprenditore, capo dell’ impresa ai sensi dell’art. 2082 c.c.
E’ impresa, e non è studio di ingegneria, la attività organizzata in modo da sintetizzare e da rendere economicamente indistinguibile, l’intellettualità ingegneristica con l’investimento e con il lavoro esecutivo delle scelte dell’imprenditore, definite, appunto per tale funzione, organizzative.
E’ studio, invece, quella attività nella quale l’aspetto organizzativo è piuttosto autoorganizzazione di chi pone in vita la prestazione intellettuale. La quale pertanto qualitativamente e nella sintesi economica anche quantitativamente prevale su qualunque altro elemento costituisca oggetto della predetta autoorganizzazione.
Consegue quale corollario ma anche quale argomentazione di supporto alla distinzione appena posta, la infungibilità della prestazione personale del professionista intellettuale e la incompatibilità dentro la sua (auto) organizzazione di qualunque forma rappresentativa institoria. La prestazione professionale intellettuale è ontologicamente personale.
3.a. Non rileva la circostanza dell’offerta al mercato da parte del professionista di un servizio in concorrenza con altri fornitori,a cambiarne la natura. La visuale della concorrenza è più ampia di quella che muove dalla natura del soggetto che la concorrenza stessa pratica, come l’esperienza del diritto comunitario dimostra. L’essere il professionista capace di fare concorrenza e dunque di trarre vantaggio economico dalla sua attività non lo trasforma in imprenditore.
4. Ciò premesso il dottor XXXXXXX non ha dato vita ad una impresa, ovvero ad una scuola gestita ed organizzata nella forma delle impresa. Manca ogni indicatore in tale senso.
La sua attività era ovviamente organizzata in modo da essere efficace, ma in essa mancava qualunque forma di investimento e qualunque apporto di lavoro eccedente quello del predetto.
Essa dunque si caratterizzava per la assoluta personalità del suo autore, le cui modalità di oggettiva pubblicità, costituite dall’uso del mezzo elettronico per la partecipazione a due diverse associazioni culturali di supporto,ed ai relativi relativi siti cibernetici, sono tipicamente gestibili da una sola persona.
E nella specie non realizzavano alcuna prevalenza rispetto alla intellettualità personalmente dispiegata dal dottor XXXXXXX.
L’attività era quantitativamente modesta, attesi i numeri dei frequentatori dei corsi e le retribuzioni che il Procuratore Generale ha posto nella struttura della sua incolpazione e tutto ciò distingue, tra l’altro, il caso in esame da quello deciso da questa sezione con la sentenza n. 84 del 1997.
XXXXXXX faceva lezioni private di diritto a pagamento, a discenti interessati a partecipare ai concorsi pubblici. Ottività oggi sicuramente vietata ai magistrati ordinari. La attività suddetta non era organizzata in forma imprenditoriale come la incolpazione afferma.
Essa venne più volte significata ai superiori del dottor XXXXXXX, ancorché, come pare evidente, al fine di cautelarsi per ciò che poteva comunque apparire sospetto di incompatibilità. Ma venne comunque significata e come tale considerata dai dirigenti suddetti.
Manca nei fatti accertati la colorazione deontologica di illecito, così come essi sono stati contestati. Il dottor XXXXXXX deve essere pertanto assolto.

P.   Q.   M.
La Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura,
Visti gli artt. 18 e 19 del decreto legislativo 23 febbraio 2006 n. 109,

assolve

il dott. XXXXXXX dalla incolpazione contestata perché il fatto non costituisce illecito disciplinare.
Roma, 18 luglio 2008