Get Adobe Flash player
New Page 3

Il testo del parere approvato dal Plenum del CSM sul decreto legislativo relativo alla disciplina degli illeciti
disciplinari dei magistrati e delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicazione, nonchè modifica della disciplina in tema di incompatibilità, dispensa dal servizio e trasferimento d'ufficio dei magistrati, in attuazione degli art. 1, co. 1, lette F) e dell'art. 2, co. 6 e 7, della L. 25 luglio 2005, n. 150.

New Page 4

Delibera del Comitato di Presidenza del 27 settembre 2005 con la quale
si autorizza l'apertura di una pratica avente ad oggetto: "Valutazione delle
ricadute ordinamentali e sulle attività del Consiglio superiore della
magistratura determinate dall'approvazione dei decreti delegati attuativi
della legge 150/2005".

«Schema di decreto legislativo recante "Disciplina degli illeciti
disciplinari dei magistrati e delle relative sanzioni e della procedura per
la loro applicazione, nonchè modifica della disciplina in tema di
incompatibilità, dispensa dal servizio e trasferimento d'ufficio dei
magsitrati, in attuazione degli art. 1, co. 1, lette F) e dell'art. 2, co. 6
e 7, della L. 25 luglio 2005, n. 150"

PARTE PRIMA: Gli illeciti disciplinari

§ 1. Premessa - Lo schema di decreto legislativo consta di 33 articoli divisi in quattro capi, rispettivamente dedicati a: I) normativa di diritto sostanziale sulla responsabilità disciplinare, II) procedimento disciplinare, alle incompatibilità, III) dispensa dal servizio e trasferimento d'ufficio, IV) disposizioni finali ed ambito di applicazione.

Il primo capo, relativo alla disciplina di diritto sostanziale, è diviso in due sezioni, una dedicata agli illeciti disciplinari (artt. 1-5) e l'altra dedicata alle sanzioni disciplinari (artt. 614).

La prima sezione, in attuazione della legge delega, fissa la disciplina sostanziale procedendo alla tipizzazione degli illeciti disciplinari dei magistrati secondo le linee tracciate dalla legge delega, in molti casi ricalcando letteralmente i principi da quest'ultima enunziati, distinguendo le condotte inerenti l'esercizio delle funzioni giudiziarie da quelle estranee ad esse, con la previsione di norme di chiusura per garantire completezza alla normativa.

Al riguardo debbono essere preliminarmente richiamati i rilievi già avanzati dal C.S.M. con il parere formulato il 15.7.04 a proposito del secondo "maxiemendamento" al d.d.l. di riforma dell'ordinamento giudiziario, i quali per il carattere in molti casi ripetitivo della bozza di decreto legislativo, mantengono tutta la loro attualità. Deve, pertanto, rimarcarsi che la tipizzazione dell'illecito, se da un canto costituisce un momento di garanzia in un sistema di responsabilità disciplinare perché attua il principio nullum crimen sine lege, dall'altro deve consentire una sufficiente determinazione delle fattispecie disciplinari, nel contempo evitando puntigliose e troppo rigide tipizzazioni che riducono il necessario spazio valutativo al giudice disciplinare e, in qualche modo, sono destinate a condizionare anche il comportamento dei magistrati.

§ 2. Doveri del magistrato (art. 1 dello schema di d.1gs, in relazione all'art. 2, c. 6, lett. b, nn. 1-2-3 della legge delega) - L'art. 1 dello schema di dAgs. è dedicato ai "doveri del magistrato" e prevede una sorta di catalogo dei doveri fondamentali cui devono attenersi i magistrati. Si tratta di principi e valori deontologici essenziali per chi esercita la funzione giudiziaria la cui inclusione nella norma è doverosa e ovvia al tempo stesso.

Nel primo comma vengono richiamati doveri quali quelli di imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo, equilibrio nonché di rispetto della dignità della persona, che costituiscono principi fondamentali da osservare nell'esercizio delle funzioni di magistrato. Al riguardo lo schema di decreto ricalca pressoché integralmente il testo legislativo; tuttavia, sarebbe auspicabile una migliore formulazione dei concetti di "correttezza" e "riserbo", precisando che comunque deve essere fatto salvo il diritto di manifestare il proprio pensiero, di cui il magistrato gode al pari di ogni altro cittadino, secondo l'affermazione fattane dalla Corte costituzionale (sentenza n. 100/81).

Deve notarsi che fra i doveri del magistrato nell'esercizio delle funzioni risulta omesso ogni riferimento all'indipendenza che è dovere fondamentale.
Una riaffermazione di tale principio costituzionale rafforzerebbe il carattere doveroso delle regole di comportamento fissate per il magistrato, atteso che l'indipendenza non è un privilegio ma un dovere e, correlativamente, costituisce un diritto ed una garanzia per i cittadini.

Il secondo comma individua i doveri che il magistrato deve osservare anche fuori dell'esercizio delle proprie funzioni, precisando che non deve tenere comportamenti, ancorché legittimi, che compromettano la credibilità personale, il prestigio e il decoro del magistrato o il prestigio dell'istituzione giudiziaria.

§ 3. La condotta disciplinarmente rilevante (artt. 1, c. 3, e 2 della bozza di d lgs.) - Il c. 3 dell'art. 1 afferma che le violazioni dei c. 1 e 2 costituiscono illecito disciplinare perseguibile nelle ipotesi previste dai successivi artt. 3, 4 e 5. La disposizione intende dare attuazione al principio di tassatività degli illeciti disciplinari e più in generale al principio di legalità nel giudizio disciplinare, secondo cui i magistrati non possono essere sottoposti a procedimento e a sanzione disciplinare se non nei casi e nelle forme previste dalla legge.

Deve comunque notarsi che, sia per quanto riguarda i doveri nell'esercizio delle funzioni che per quelli da osservare fuori dell'esercizio delle stesse, i valori e principi richiamati corrispondono sostanzialmente a quelli affermati (seppure non con valore normativo) nel c.d. codice deontologico elaborato dall'ANM ed alla giurisprudenza della sezione disciplinare del Consiglio.

Il successivo art. 2 dello schema di decreto prevede una sorta di principio di offensività nell'illecito disciplinare in quanto, sotto la rubrica "condotta disciplinarmente irrilevante", esclude la configurabilità dell'illecito disciplinare quando la condotta non incide negativamente, in concreto, sulla credibilità, il prestigio e il decoro del magistrato o sul prestigio dell'istituzione giudiziaria. Tale disposizione persegue l'obiettivo di temperare gli effetti dell'introduzione combinata della tipizzazione e dell'obbligatorietà dell'azione disciplinare (per assicurare la "ragionevolezza del sistema sanzionatorio", secondo la relazione di accompagnamento), ma non è prevista dalla legge delega, né é giustifica da mera necessità di integrazione o coordinamento.

Al riguardo deve osservarsi che mentre la rubrica dell'art. 2 fa riferimento alla irrilevanza della condotta, in modo da far ritenere che l'indicazione riguardi i profili e le caratteristiche oggettive del comportamento del magistrato, il testo della norma sembra improntato invece a dare attuazione al principio di offensività laddove prevede che, qualora la condotta non leda in concreto la credibilità e il prestigio del singolo magistrato o dell'ordine giudiziario, non sussiste l'illecito.

Seguendo l'indicazione testuale della norma potrebbe ritenersi che essa sia applicabile anche ad una condotta disciplinarmente rilevante, anche grave, qualora non conosciuta e che potrebbe non riverberarsi all'esterno al punto da non incidere negativamente sulla credibilità e il prestigio del magistrato. L'accentuazione sulla inidoneità in concreto ad incidere negativamente sui valori richiamati potrebbe far assumere un rilievo preponderante, se non esclusivo, alla risonanza degli eventi rispetto alla oggettiva gravità degli stessi.

Di contro, una lieve violazione formale dei doveri d'ufficio (soprattutto se esteriorizzata da campagne denigratorie) potrebbe rendere impossibile l'applicazione del criterio di ragionevole irrilevanza cui il legislatore ha inteso ispirarsi. Meglio sarebbe attenersi anche al criterio di oggettiva valutazione della condotta in sé considerata relativamente all'osservanza dei doveri del magistrato e non solo al prestigio ed alla credibilità.

La giurisprudenza della Sezione disciplinare del Consiglio offre elementi di riflessione in questa direzione laddove concentra la sua attenzione sulla intrinseca rilevanza oggettiva del fatto rapportata con altri elementi di valutazione. In tema, ad esempio, di ritardo nel deposito dei provvedimenti la giurisprudenza della Sezione, accolta anche dalle Sezioni unite civili della Suprema Corte di cassazione, ritiene che anche non occasionali episodi di ritardo nel deposito di provvedimenti e sentenze, che possono potenzialmente incidere negativamente sul prestigio del magistrato, possono essere ritenuti non disciplinarmente rilevanti ove trovino causa nell'impegno particolare del magistrato nell'attività di ufficio, ove caratterizzato da alta laboriosità e da insufficienza di strutture di supporto. Mentre la stessa giurisprudenza è nel senso che a fronte di una grave violazione dei doveri del magistrato è irrilevante che egli, per i più vari motivi, abbia continuato a godere dell'apprezzamento sociale.

§ 4. Illeciti disciplinari compiuti dal magistrato nell'esercizio delle funzioni (art. 3 dello schema di d.1gs, in relazione all'art. 2, c. 6, lett. b e c della legge delega) - L'art. 3 dello schema di decreto elenca le ipotesi di illecito disciplinare relative a condotte tenute nell'esercizio delle funzioni giudiziarie. Come già rilevato, lo schema di decreto ricalca ampiamente i termini, anche testuali, della legge n. 150 del 2005; pare, dunque, opportuno richiamare in questa sede solo quei punti dello schema che pongono problemi
di autonomo rilievo.

§ 4.1 Violazioni attinenti i doveri fondamentali e, in particolare, il
dovere di imparzialità - Le prime tre ipotesi descritte nelle lettere a), b)
e c) possono farsi risalire a violazioni del dovere di imparzialità intesa
come valore cardine della funzione giudiziaria. La prima di queste ipotesi,
relativa ai "comportamenti che, violando i doveri di cui all'art. 1,
arrecano ingiusto danno o indebito vantaggio ad una delle parti", nel
riprendere testualmente il disposto della legge delega potrebbe destare
equivoci, in quanto si potrebbe verificare che l'errore dovuto a negligenza
e il ritardo dovuto a difetto di rendimento, pur di significato
oggettivamente modesti, potrebbero dar luogo a danno o vantaggio per una
delle parti, a prescindere da ogni intenzionalità del magistrato, il che
violerebbe il principio della proporzionalità tra il comportamento e la
sanzione irrogata, atteso che per questo tipo di violazioni l'art. 13
prevede la sanzione minima della censura.

Analogamente pare che la violazione del dovere di imparzialità non può
prescindere da profili in qualche misura intenzionali.

§ 4.2 Violazioni del dovere di correttezza - Il secondo gruppo di
comportamenti, riportati dalle lettere d), e) ed f) dell'art. 3, può farsi
risalire alla violazione del dovere di correttezza. La prima ipotesi che
apre la previsione normativa in esame, rappresentata da "i comportamenti
abitualmente o gravemente scorretti nei confronti delle parti, dei loro
difensori, dei testimoni o di chiunque abbia rapporti con il magistrato
nell'ambito dell'ufficio giudiziario, ovvero nei confronti di altri
magistrati o di collaboratori'; evidenzia quelle carenze di determinatezza
evidenziate in premessa. Si tratta di una disposizione con tutta evidenza di
carattere strategico in quanto paradigmatica dell'attività svolta
nell'assolvimento della funzione giurisdizionale stessa.

La genericità della formulazione adottata - testualmente ripresa dal testo
della legge delega e che avrebbe dovuto essere superato in sede di redazione
del decreto legislativo - appare foriera di ricadute disciplinari di
comportamenti di carattere temperamentale o caratteriale che più
propriamente rileverebbero ai fini della valutazione di professionalità del
magistrato, ma che sono estranei alla deontologia professionale perché non
pervengono alla violazione dei doveri di correttezza interpersonale. Con una
precisazione sicuramente consentita dalla formulazione del principio-base
della legge delega, sarebbe quindi meglio limitare la previsione ai
comportamenti gravemente scorretti, lasciando all'interprete di individuare
eventualmente nell'abitualità uno dei possibili fattori della gravità.

Sarebbe inoltre utile porre in rilievo, nella maniera più appropriata, che
la violazione del dovere di correttezza si ha principalmente nei casi in cui
il comportamento del magistrato viola il rispetto dovuto alla dignità della
persona, nell'esercizio delle funzioni giudiziarie.

§ 4.3 Violazioni del dovere di diligenza) - Gran parte delle ipotesi
previste dalla lettera g) alla lettera p) attengono alla violazione del
dovere di diligenza.

La fattispecie della "grave violazione di legge determinata da ignoranza o
negligenza inescusabile" deve essere letta assieme alla disposizione del c.
2 dello stesso art. 3, per la quale "l'attività di interpretazione di norme
di diritto in conformità dell'art. 12 delle disposizioni sulla legge in
generale non dà mai luogo a responsabilità disciplinare". Da tale lettura
discende che tutto ciò che è interpretazione della legge, intesa in senso
sostanziale e non formale, non può essere violazione di legge e non può
quindi dar luogo a responsabilità disciplinare. Ciò ovviamente non esclude
che l'attività di interpretazione ed applicazione del diritto sia
un'attività il cui carattere di discrezionalità sia senza limiti, ma
comporta che la definizione normativa (ai fini disciplinari) della
violazione di legge deve comprendere nel campo dell'interpretazione tutta
l'area della discutibilità, riservando il campo della violazione di legge
disciplinarmente rilevante solo all'area di ciò che è fuori
dall'interpretazione.

Conferma a questa impostazione è data dall'utilizzo dell'aggettivo "grave",
che sembra alludere non tanto all'importanza della norma violata e
all'entità della lesione prodotta, quanto la gravità dell'errore e cioè
anche al suo carattere macroscopico, riconoscibile come tale senza
possibilità di dubbi o discussioni. In questo senso, la qualificazione
"grave" si ricollega alla "ignoranza o negligenza inescusabile" (lett. g),
nel senso che sarà da considerarsi grave quella violazione di tale natura ed
entità da poter essere spiegata solo in quanto frutto di grave negligenza e
non come risultato di una consapevole scelta interpretativa.

Valutazioni di carattere analogo possono essere effettuate a proposito del
"travisamento dei fatti determinato da negligenza inescusabile" (lett. h),
dal quale dovrebbe essere esclusa la fisiologica attività valutativa del
fatto.

La fattispecie della "emissione di provvedimenti privi di motivazione,
ovvero la cui motivazione consiste nella sola affermazione della sussistenza
dei presupposti di legge senza indicazione degli elementi di fatto dai quali
tale sussistenza risulti, quando la motivazione è richiesta dalla legge"
(lett. 1), è inserita dalla relazione di accompagnamento tra i casi in cui
il magistrato compie attività tipiche della propria funzione in violazione
delle "norme sostanziali o processuali che avrebbe dovuto osservare,
dimostrando, tra l'altro, un'intollerabile negligenza e superficialità
nell'effettuare analisi e valutazioni sul piano del fatto e del diritto".
Sembrerebbe, pertanto, che l'intenzione del legislatore delegato sia quella
di colpire non tanto la fattispecie della "motivazione apparente", quanto la
mancanza di motivazione nascente da valutazione dei fatti e delle ragioni di
diritto.

Tale, intento, non è desumibile dalla formulazione della norma (che anche
qui ricalca testualmente la legge delega), la quale sembra fermarsi al dato
formale della motivazione testuale. Rimarrebbero, pertanto, colpiti quei
provvedimenti (come le convalide degli arresti in flagranza o, per i giudici
civili, i decreti ingiuntivi) che per prassi constano di una succinta
motivazione, pur nascendo da una attenta disamina del fatto.

§ 4.4 Violazione del dovere di laboriosità - Le violazioni del dovere di
laboriosità sono individuate dalle ipotesi di cui alle lettere da q) a t);
la prima ipotesi attiene al reiterato, grave e ingiustificato ritardo nel
compimento degli atti relativi all'esercizio delle funzioni, con la
presunzione negativa che esclude la gravità nel caso di ritardo non
eccedente il triplo dei termini previsti dalla legge. Le altre ipotesi
descrivono una vasta casistica di condotte rilevanti sulle quali non vi sono
osservazioni significative.

§ 4.5 Violazione dell'obbligo di riserbo - La violazione dell'obbligo di
riserbo è condensata nelle fattispecie previste dalla lett. u) alla lett.
bb). La divulgazione di atti del procedimento coperti dal segreto o di cui
sia vietata la pubblicazione è prevista come ipotesi di illecito
disciplinare insieme alla violazione dell'obbligo di riservatezza sugli
affari in corso di trattazione o sugli affari definiti, quando è idonea a
ledere indebitamente i diritti altrui.

Le disposizioni in questione affermano con assolutezza il principio di
riserbo e non prendono in considerazione i casi in cui il magistrato
effettua dichiarazioni in risposta ad attacchi mediatici oppure per
soddisfare l'esigenza della corretta informazione della opinione pubblica.
Tale esigenza è stata sottolineata in passato dal C.S.M., il quale ha
affermato che è diritto di ciascun magistrato difendere il proprio prestigio
e la propria credibilità in presenza di denigrazioni diffamatorie che
attengano all'esercizio delle funzioni giudiziarie al fine di garantire una
corretta e compiuta informazione ai cittadini (risoluzioni del 18.4.90, del
19.5.93 e dell' 1.12.94). Meriterebbe quindi uno spazio la possibilità di
fornire precisazioni e correzioni, fatto salvo evidentemente il segreto
d'ufficio, al fine di ristabilire la verità dei fatti. In altre parole,
ferma restando la affermazione dell'obbligo di riserbo del magistrato,
sarebbe opportuna una formulazione più attenta delle disposizioni, che tenga
conto delle contrapposte esigenze della riservatezza e della corretta
informazione del pubblico.

Le ipotesi successive previste dalle lettere da v) a bb) riproducono
esattamente la legge delega e rappresentano una sorta di decalogo delle
condotte disciplinarmente rilevanti in tema di rapporti dei magistrati con i
mass-media. Vengono infatti ad avere rilievo disciplinare le dichiarazioni o
le interviste che riguardino soggetti a qualsiasi titolo coinvolti in affari
in trattazione ovvero trattati e non ancora definiti con provvedimento non
più ordinariamente impugnabile. Inoltre vengono vietati i rapporti con gli
organi di informazione al di fuori delle modalità previste dalla legge
delega in favore dei soli Procuratori della Repubblica. Così ancora è
vietato sollecitare la pubblicità di notizie attinenti la propria attività
d'ufficio ovvero costituire e utilizzare canali informativi personali
riservati o privilegiati. Infine non è permesso rilasciare dichiarazioni ed
interviste in violazione dei criteri di equilibrio e di misura.

Al riguardo, come già segnalato nel parere del 15.7.04, nel fissare queste
fattispecie disciplinarmente rilevante avrebbe dovuto tenersi in
considerazione la sfera delle libertà e dei diritti riconosciuti a tutti i
cittadini, anche se magistrati (cfr. Corte Cost. sent. n. 100 del

7.5.81), in modo da non porre in antitesi il dovere deontologico con
l'espressione di facoltà costituzionalmente riconosciute al cittadino.

§ 4.6 Violazioni intenzionali di doveri funzionali - Le ipotesi di cui alle
lettere cc) e ff) sono accomunate dal carattere fuorviante del comportamento
del magistrato, che dà luogo ad un provvedimento consapevolmente alterato
nel suo obiettivo giurisdizionale, perché affetto o da inequivocabile
contraddittorietà (cc), abnormità o da carenza assoluta di potere (ff).

La prima fattispecie, che nel testo proposto ricalca integralmente la legge
delega, punisce l'adozione intenzionale di un provvedimento che manifesti
precostituita ed inequivocabile contraddizione sul piano logico,
contenutistico e argomentativo tra il dispositivo e la motivazione. Essa
colpisce una vera e propria deviazione della funzione giudiziaria e,
pertanto, il suo accertamento presuppone lo sviamento della attività di
interpretazione della norma e l'accertamento dell'intenzionalità del
comportamento.

La seconda fattispecie prevede l'illecito disciplinare nel caso di adozione
di provvedimenti al di fuori di ogni previsione processuale ovvero sulla
base di un errore macroscopico o di grave e inescusabile diligenza ovvero di
atti e provvedimenti che costituiscono esercizio di una potestà riservata
dalla legge ad organi legislativi o amministrativi ovvero ad altri organi
costituzionali. Tale formulazione tenta di dare corpo alla previsione della
legge delega che si riferisce ai "provvedimenti abnormi". Tuttavia
l'espressione provvedimenti al di fuori di ogni previsione processuale è
adattabile ai provvedimenti atipici che cioè non hanno una chiara
riferibilità con una previsione normativa, mentre l'abnormità del
provvedimento si ricava dall'estraneità dell'atto da qualsiasi riferimento
processuale che determina una stasi del procedimento. Meglio sarebbe quindi
prevedere una definizione che consenta di escludere la semplice atipicità
del provvedimento dalle ipotesi disciplinarmente rilevanti.

In quest'ultimo caso sarebbe stata opportuna una ulteriore precisazione
definitoria, per la fissazione di chiari limiti concettuali, precisando, ad
esempio, che non sussiste illecito ove il preteso sconfinamento di potere
sia conseguenza o di una coerente operazione interpretativa della norma
legge, o di una carente formulazione di quest'ultima. In ogni caso deve
farsi notare che l'usurpazione del potere legislativo non è ipotizzabile
allorché il giudice decida un caso singolo e concreto con effetti limitati
alle parti del processo, posto che la caratteristica della legge è quella di
regolare categorie generali ed astratte di casi con efficacia erga omnes.

§ 4.7 Residue fattispecie. La norma di chiusura - Le fattispecie sub dd) e
gg) riprendono testualmente 1'enunziazione della prima parte del n. 8 e del
n. 10 dell'art. 2, c. 6, lett. c) della legge delega. Più complessa si
presenta, invece, la ricostruzione della fattispecie sub ee), che intende
riprendere il principio enunziato dalla seconda parte del n. 8) suddetto.

La disposizione in questione intende colpire l'omessa comunicazione al CSM
delle situazioni di incompatibilità previste dagli artt. 18 e 19 ord. giud.
nuovo testo (introdotto dal seguente art. 30) e "delle situazioni che possono dar luogo all'adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 2 e 3 del rAlgs. 31.5.46 n. 511, come
modificati dall'art. 12 del presente decreto". Tale ultima formulazione non
corrisponde al principio enunziato dalla legge delega, il quale (seconda
parte del detto n. 8) intende sanzionare l'omissione di segnalazione al CSM
non di comportamenti disciplinarmente rilevanti (come genericamente si legge
nella relazione di accompagnamento) ma (a) dei casi di incompatibilità
determinata da causa incolpevole (da cui può originare, dopo la modifica
dell'istituto, un procedimento di trasferimento di ufficio in sede
amministrativa) e (b) dei casi di "debolezza di mente od infermità" da cui,
ai sensi dell'art. 3 del rAlgs. 511 del 1946, può derivare la dispensa del
magistrato e (secondo l'innovazione introdotta dalla lett. o) dell'art. 2,
c. 6 della legge), la eventuale sua destinazione nella pubblica
amministrazione. La formulazione del punto ee), invece, per il richiamo
all'art. 12 (che indica quali sono gli effetti della sanzione della
rimozione), risulta o incomprensibile (in quanto la sanzione della rimozione
ha carattere giurisdizionale e non ha senso la segnalazione al CSM in sede
amministrativa degli illeciti che ne comportano l'irrogazione) o,
quantomeno, frutto di un errore di coordinamento, in quanto sono altre
(artt. 28 e 30) le disposizioni della bozza di decreto legislativo che
prevedono la nuova formulazione degli artt. 2 e 3.

La lett. a) dell'art. 2, c. 6, della legge delega prevede che il legislatore
delegato debba garantire "comunque la necessaria completezza della
disciplina con adeguate norme di chiusura". Tale principio è attuato
dall'art. 3 della bozza di decreto legislativo con l'inserimento del punto
hh), per il quale costituisce illecito disciplinare, in aggiunta alle
numerose fattispecie precedentemente individuate "ogni altra violazione dei
doveri di imparzialità, laboriosità, correttezza e diligenza". Onde evitare
che vengano frustrati gli obiettivi di certezza nascenti dalla tipizzazione
degli illeciti, questa norma deve essere intesa nel senso che i "doveri" che
in via residuale debbono essere comunque adempiuti sono quelli affermati
dalla legge e, quindi, dalla fonte legislativa delegata. Considerato,
pertanto, che violerebbe il principio della tipizzazione il richiamo
generico ad ulteriori e non esplicitati "doveri di imparzialità,
laboriosità, correttezza e diligenza", sarebbe opportuno che la fattispecie
sub hh) fosse integrata con la locuzione "[doveri] ... previsti dal presente
decreto".

§ 5. - Illeciti disciplinari compiuti dal magistrato fuori dall'esercizio
delle funzioni - L'art. 4 dello schema di decreto elenca le ipotesi di
illecito disciplinare relative a condotte tenute fuori dall'esercizio delle
funzioni giudiziarie, che alterano la credibilità del magistrato nel
consesso sociale. Come già rilevato, lo schema di decreto ricalca ampiamente
i termini, anche testuali, della legge n. 150 del 2005; anche in questo caso
pare, dunque, opportuno richiamare in questa sede solo quei punti dello
schema che pongono problemi di autonomo rilievo.

Mentre le ipotesi descritte dalle lettere da a-b-c) ricalcano la casistica
maturata in argomento nella giurisprudenza disciplinare, la fattispecie sub
d) impone una precisazione.

La legge delega (art. 2, c. 6, lett. d, n. 3) considera illecito
disciplinare "lo svolgimento di attività incompatibili con la funzione
giudiziaria o tali da recare concreto pregiudizio all'assolvimento dei
doveri indicati nella lettera b), nn. 1-2-3". La fattispecie sub d) rapporta
le "attività incompatibili" a quelle di cui all'art. 16, c. 1, ord. giud.
(ovvero all'assunzione di uffici pubblici, di impieghi o uffici privati,
all'esercizio di industrie, commerci e libere professioni), senza tenere
conto che alcune delle funzioni (quelle riconnesse agli incarichi pubblici)
ivi previste sulla base della vigente legislazione hanno perso ogni
carattere di incompatibilità e possono essere espletate dal magistrato in
regime di aspettativa (art. 23 bis dAgs. 30.3.01 n. 165). Onde evitare
incertezze, sarebbe opportuno precisare che il richiamo all'art. 16 lascia
salva l'eventuale disciplina in deroga.

La fattispecie di cui all'art. 4, lett. e) dello schema di decreto
legislativo precisa la fattispecie descritta dalla legge delega nel senso
che per il magistrato costituisce illecito ottenere prestiti o agevolazioni
non solo dalle parti (ed ai rispettivi difensori) dei processi pendenti
presso il proprio ufficio o altro ufficio del distretto, ma anche da parti
offese, testimoni o soggetti comunque coinvolti in detti processi. Dato che
la norma mira alla tutela della credibilità del magistrato, dovrebbe essere
sanzionata già la semplice richiesta (e non solo la avvenuta concessione)
dell'agevolazione e, tantomeno, per testi e parti offese detta concessione
dovrebbe essere limitata (come invece fa la norma delegata) alla sussistenza
di "condizioni di eccezionale favore".

Quanto alla manifestazione di consenso o dissenso in ordine a procedimenti
in corso di cui alla lettera f) la formulazione rappresenta una sintesi fra
valori contrapposti. Il valore che la previsione è qui diretta a tutelare è
soltanto la libertà di decisione di chi esercita la funzione giudiziaria e
non il suo "prestigio", la sua tranquillità o il suo desiderio di non essere
criticato o discusso. In questo senso, a differenza della ipotesi di cui
all'art. 3 lettera v), la norma appresta un bilanciamento tra il principio
fondamentale della libertà di manifestazione del pensiero e il principio
dell'autonomia della funzione giudiziaria.

Quanto alle ipotesi sub h) ed 1) si fa riferimento a categorie generiche
quali l'iscrizione o la partecipazione a centri politici che possono
condizionare l'immagine del magistrato. Mentre è legittima la previsione del
divieto di iscrizione ai partiti politici, è poco chiara la definizione del
coinvolgimento in attività di centri politici diversi dai partiti, di modo
che del concetto potrebbero darsi interpretazioni oscillanti, condizionate
da fattori esterni che poco attengono alla credibilità del magistrato.

Per quanto riguarda la norma di chiusura di cui alla lettera 1), che
contiene il riferimento all'apparenza come fattore ulteriormente
qualificante i valori di indipendenza, terzietà e imparzialità, onde evitare
confusioni di carattere concettuale sarebbe bene dare corpo alla
precisazione contenuta nella relazione di accompagnamento, ove è fatto
esplicito riferimento alla giurisprudenza disciplinare per la quale il
magistrato non solo deve essere imparziale, ma deve apparire comunque tale
in tutti i suoi atteggiamenti pubblici e privati.

§ 6. Illeciti disciplinari conseguenti a reato - L'art. 5 del decreto
individua gli illeciti disciplinari conseguenti al reato riproducendo,
sostanzialmente, la legge delega. Va segnalato però che nella lettera d) di
tale articolo si prevede una clausola di chiusura secondo cui costituisce
illecito disciplinare qualunque fatto costituente reato idoneo a ledere
l'immagine del magistrato. Anche in questo caso si fa ricorso ad un criterio
generico come l'immagine del magistrato che non è, peraltro, previsto dalla
legge delega, la quale fa invece, riferimento ai fatti-reato idonei a
compromettere la credibilità del magistrato.

PARTE SECONDA: Le sanzioni disciplinari

§ 1. L'apparato sanzionatorio. Il concorso degli illeciti - La seconda
sezione dello schema di d.lgs. (Delle sanzioni disciplinari, artt. 6-14), in
attuazione dei principi enunziati all'art. 2, c. 6, lettere f-g-h-i-1-m,
della legge delega, fissa l'apparato sanzionatorio della riforma della
responsabilità disciplinare.

La legge delega introducendo l'applicazione del criterio tale crimen talis
poena, come conseguenza della tipizzazione degli illeciti, parallelamente,
affronta un problema nuovo in materia di responsabilità disciplinare, quale
quello della individuazione della sanzione da irrogare nel caso di concorso
degli illeciti.

La legge stessa affronta il problema in termini generici, in quanto si
limita ad affermare che "quando, per il concorso di più illeciti
disciplinari, si dovrebbero irrogare più sanzioni meno gravi, si applichi
altra sanzione di maggiore gravità, sola o congiunta con quella meno grave
se compatibile" (art. 2, c. 6, lett. g, n. 7). L'art. 6 dello schema di
d.lgs., invece, dopo aver riportato le sanzioni fissate dalla legge delega
(ammonimento, censura, perdita dell'anzianità, incapacità temporanea a
esercitare un incarico direttivo o semidirettivo, sospensione dalle funzioni
da tre mesi a due anni, rimozione, c. 1), affronta la materia del concorso
prendendo in esame due ipotesi (c. 2): a) la commissione di più illeciti
disciplinari con una pluralità di azioni od omissioni (concorso materiale:
"... quando per il concorso di più illeciti disciplinari si debbano irrogare
più sanzioni ..."); b) la commissione di più illeciti disciplinari con una
sola azione od omissione (concorso formale: "... quando più illeciti
disciplinari, commessi in concorso tra loro, sono puniti ... "). Circa la
compatibilità delle sanzioni da cumulare si rinvia al seguito a proposito
della disciplina generale delle sanzioni.

La distinzione concettuale è opportuna e doverosa in un sistema ormai
tipizzato; tuttavia, qualche dubbio solleva la soluzione adottata sul piano
sanzionatorio. Infatti, per il concorso materiale è presa in esame solamente
l'ipotesi che debbano irrogarsi più sanzioni di gravità diversa (con la
conseguenza della applicazione della sola sanzione prevista per l'infrazione
più grave) e non anche quella che debbano irrogarsi più sanzioni della
stessa gravità. Per il concorso formale è, invece, presa in considerazione
solo l'ipotesi opposta, e cioè che debbano applicarsi sanzioni della stessa
gravità (con la conseguenza dell'applicazione della sanzione immediatamente
più grave, sola o congiunta con quella meno grave se compatibile), mentre non viene considerata l'ipotesi che debbano applicarsi sanzioni di diversa gravità.

Di fronte alla già rilevata genericità della norma della legge delega,
avrebbe potuto proporsi una disciplina sul piano tecnico meglio articolata,
distinguendosi quanto alla misura della sanzione l'ipotesi in cui la
condotta sia unica da quella in cui la condotta è plurima (in ragione della
diversa intensità dell'elemento soggettivo), ma prevedendosi che la
conseguenza sanzionatoria più grave (applicazione congiunta della sanzione
maggiore e di quella minore) fosse prevista per l'ipotesi di concorso
materiale (in cui sono poste in atto più azioni) e non per l'ipotesi di
concorso formale (in cui l'azione posta in atto è unica).

Ancora priva di regolamentazione sul piano sanzionatorio rimane, invece,
l'ipotesi in cui più illeciti di eguale natura siano posti in essere in
tempi diversi, come avviene ad esempio nel caso di ricorrenti incolpazioni
di ritardo nel deposito dei provvedimenti a carico di magistrati già
sanzionati per lo stesso addebito, ove i ritardi contestati successivamente
derivano dall'avere l'incolpato dovuto prioritariamente sanare i ritardi
precedentemente contestati. In questi casi, pur trovando origine le
successive incolpazioni in una medesima situazione soggettiva
dell'incolpato, il giudice disciplinare dovrà irrogare distinte sanzioni per
fatti oggettivamente tra di loro concatenati.

§ 2. Le sanzioni - Pochi sono i rilievi da effettuare a proposito della
configurazione della sanzioni, atteso che gli artt. da 7 a 12 e l'art. 13
dello schema di d.lgs. ripetono pressoché integralmente il testo dell'art.
2, c. 6, rispettivamente lettere g (con esclusione del n. 7) e h-i-1 della
legge delega.

In particolare avrebbe dovuto essere precisato a livello normativo il
contenuto del "richiamo" e della "dichiarazione formale di biasimo" in cui
si sostanziano rispettivamente l'ammonimento la censura e che debbono essere
contenute nel dispositivo della decisione disciplinare.

Nulla è, parimenti, detto circa la "compatibilità" delle sanzioni, nel senso
che, ferma restando la grande divisione tra sanzioni conservative, espulsive
ed interdittive (queste ultime di nuova introduzione: temporanea incapacità
ad esercitare un incarico direttivo o semidirettivo, art. 10, e sospensione
dalle funzioni, art. 11), non è detto se le misure della stessa specie (ad
esempio ammonimento e censura) siano tra di loro cumulabili ai fini della
sanzione dei reati commessi in concorso. In proposito va rilevata una lacuna
dello schema di d.lgs., atteso che la legge delega nel far riferimento al
cumulo delle sanzioni "se compatibili", postula un intervento del
legislatore delegato chiarificatore.

Nel ricalcare il testo della legge delega l'art. 13 dello schema di d.lgs.
non apporta alcuna razionalizzazione al catalogo delle sanzioni applicabili,
nel senso che permane la parziale asimmetria tra le fattispecie tipizzate
all'atto della descrizione degli illeciti e quelle corrispondenti alle
singole tipologie di sanzione. Pertanto, viene lasciato all'interprete il
compito di verificare - al fine di individuare la sanzione irrogabile - in
quale categoria si colloca l'illecito accertato, facendo venire meno l'automatismo auspicabile in una materia così delicata quale il rapporto tra illecito e sanzione.

§ 3. La sanzione accessoria e la misura cautelare del trasferimento di
ufficio - Nel prevedere la sanzione accessoria del trasferimento di ufficio,
l'art. 2, c. 6, lett. m) della legge delega afferma che la sanzione stessa
possa essere disposta se la permanenza nella stessa sede o nello stesso
ufficio del magistrato condannato ad una sanzione diversa dall'ammonimento o
dalla rimozione contrasti con il buon andamento dell'amministrazione della
giustizia. L'irrogazione della sanzione accessoria è obbligatoria "quando
ricorre una delle violazioni previste dal n. 1) della lett. c), ad eccezione
dell'inosservanza dell'obbligo di astensione nei casi previsti dalla legge e
dell'inosservanza dell'obbligo di comunicazione al CSM, dal n. 1 della lett.
d), ovvero se è inflitta la sanzione della sospensione dalle funzioni".

L'art. 14, c. 1, dello schema di d.lgs., che pure in larga parte riprende il
testo della legge delega, nel prevedere le fattispecie cui si applica la
sanzione accessoria, richiama quella prevista "dal n. 1) della lett. c)" e
relative eccezioni, ma tralascia quella prevista "dal n. 1 della lett. d)",
ovvero "l'uso della qualità di magistrato alfine di conseguire vantaggi
ingiusti per sé o per altri", trasfusa nell'art. 4, c. 1, lett. a) dello
schema in esame, che è fattispecie punita con la perdita dell'anzianità e,
quindi, ben più grave di quella accolta.

L'art. 14, c. 2, in attuazione dell'art. 2, c. 6, lett. n, prima parte,
della legge delega, introduce la nuova misura cautelare del "trasferimento
ad altra sede" o della "destinazione ad altre funzioni" del magistrato
incolpato, che può essere richiesta dal Ministro o dal Procuratore generale
presso la Corte di cassazione nei casi di procedimento disciplinare per
addebiti punibili con sanzione diversa dall'ammonimento. Sui profili
processuali si rinvia alla parte terza, paragrafo 5.

PARTE TERZA: Il procedimento disciplinare

§ 1. Titolarità ed esercizio dell'azione disciplinare.

In attuazione dei principi dettati dall'art. 2, comma 7 lettera c) nn. 1 e
2, l'art. 15 della bozza di decreto delegato prevede che l'azione
disciplinare è promossa obbligatoriamente dal procuratore generale presso la
corte di cassazione, mentre il ministro della giustizia ha solo facoltà di
promuoverla, mediante richiesta di indagini al procuratore generale. Al
ministro, tuttavia, la nuova disciplina attribuisce una serie di rilevanti
poteri processuali, in quanto lo stesso può:

a) chiedere, nel corso delle indagini, l'estensione ad altri fatti
dell'azione disciplinare promossa dal procuratore generale (art. 15, 3°
comma della bozza di decreto delegato);

b) chiedere l'integrazione della contestazione formulata dal procuratore
generale o la modificazione della contestazione stessa nel caso di azione da
lui promossa, dopo aver ricevuto la comunicazione della richiesta di
fissazione dell'udienza di discussione orale del p.g. (art. 18, 3° comma);

c) proporre opposizione in caso di richiesta di dichiarazione di
non luogo a procedere, se ha promosso l'azione disciplinare o ha chiesto
l'integrazione della contestazione (art. 18, 7° comma);

d) richiedere direttamente la fissazione dell'udienza di discussione, sempre
nel caso in cui abbia promosso l'azione o abbia chiesto l'integrazione della
contestazione e il p.g. abbia chiesto di dichiarare non luogo a procedere
(art. 18, 8° comma);

e) partecipare, delegando un magistrato dell'ispettorato, all'udienza (art. 18, 5° comma), presentando memorie, esaminando i testi, consulenti e periti e interrogando l'incolpato (art. 19, 1 ° comma);

f) proporre ricorso per cassazione (art. 25, 1 ° comma) e chiedere la revisione (art. 26, 6° comma).

La disciplina dell'azione disciplinare è completata dalla previsione
dell'obbligo di comunicazione ai titolari dell'azione di ogni fatto
rilevante sotto il profilo disciplinare a carico del c.s.m., dei consigli
giudiziari, dei dirigenti degli uffici, dei presidenti di sezione e dei
presidenti di collegio.

La nuova disciplina pone tre ordini di problemi in relazione a) alla
ricadute dell'obbligatorietà dell'azione del p.g.; b) all'incidenza
dell'ampio obbligo di "rapporto" disciplinare a carico di una pluralità di
soggetti istituzionali; c) al concorso dei poteri sostitutivi e/o
concorrenti del ministro con quelli del p.g.

la) L'obbligatorietà dell'azione disciplinare del p.g.

L'obbligatorietà dell'azione disciplinare mira, in linea di principio, a
garantire l'eguaglianza di trattamento dei magistrati. E' tuttavia evidente
che un regime di obbligatorietà comporta: a) un effetto incentivante delle
denunce e degli esposti dei privati (attualmente pervengono al c.s.m. e sono
trattati dalla prima commissione referente circa mille esposti ogni anno),
che possono essere indotti a vedere nel disciplinare un anomalo e improprio
mezzo di gravame nei confronti di provvedimenti non graditi, mentre
un'ulteriore dilatazione del numero delle notitiae deriva anche dalla
previsione dell'ampio obbligo di "rapporto"; b) un conseguente aumento del
carico di lavoro della procura generale e della sezione disciplinare; c) un
aumento del numero di magistrati colpiti da azioni disciplinari, con
conseguente effetto intimidatorio e di spinta al conformismo
giurisprudenziale e all'assunzione di un ruolo meramente burocratico; d) un
inevitabile aumento delle richieste e delle pronunce di proscioglimento
rispetto alle affermazioni di responsabilità, con pregiudizio della
credibilità della stessa funzione disciplinare.

Di tali effetti negativi dell'obbligatorietà si è ben reso conto il
legislatore delegato che, infatti, come si è già rilevato, sia pure
eccedendo manifestamente dalla delega e con formulazione tecnica non
ineccepibile, ha introdotto con Part. 2 una clausola generale di irrilevanza disciplinare delle condotte proprio allo scopo di limitare l'area del disciplinarmente rilevante.

D'altra parte, al di là dei pur gravi effetti negativi evidenziati, non può
tralasciarsi di rilevare che in nessun ordinamento conosciuto si registra un
numero di procedimenti disciplinari che, in caso di entrata in vigore della
nuova disciplina, supererebbe il migliaio ogni anno. In tali ordinamenti,
specialmente di quelli europei che sono più facilmente conoscibili, lo
stesso attuale numero di procedimenti disciplinari, pari a circa 150 l'anno,
costituisce un unicum che è difficile spiegare. La realtà è che in altri
ordinamenti l'area del disciplinarmente rilevante, inteso come violazione
del "minimo etico ", è molto bene delimitata rispetto a quella della
valutazione di professionalità e, in alcuni casi, rispetto a quella della
deontologia, che raccoglie i precetti, sprovvisti di sanzione, idonei a far
raggiungere i massimi livelli possibili di professionalità e di credibilità
dei magistrati.

Se, pertanto, in mancanza di interventi che restituiscano al
disciplinarmente rilevante il ruolo proprio di sistema di sanzioni per
violazioni del "minimo etico", è difficile trovare un accettabile punto di
equilibro tra i "benefici" e i "costi" dell'obbligatorietà. Tale equilibrio
sembra irraggiungibile quando, come nel caso della nuova disciplina che si
sta esaminando, l'obbligatorietà si cala in una disciplina della
tipizzazione degli illeciti largamente lacunosa, che mantiene numerosi
ipotesi di illeciti generici e non determinati e viene accompagnata da un
regime di facoltatività dell'azione del ministro, che rischia di sommare i
"costi" del regime dell'obbligatorietà con quelli della facoltatività.

Se invece si riuscisse a migliorare la disciplina della tipizzazione degli
illeciti, superando le genericità e indeterminatezze concettuali segnalate
nella parte relativa ai profili di diritto sostanziale, meglio sarebbe
ritornare al regime della facoltatività dell'azione per entrambi i titolari
dell'azione disciplinare, in quanto non ne deriverebbe, sostanzialmente, una
diminuzione delle garanzie del magistrato, assicurate dalla tipicità
dell'illecito, ma sarebbero evitati i "costi" dell'obbligatorietà, che
potrebbero finire per rendere ingestibile il sistema.

1b) L'obbligo di rapporto disciplinare.

La previsione di un obbligo di rapporto disciplinare a carico di un'ampia
categoria di soggetti è una scelta del legislatore delegante, e quindi di
quello delegato, che non costituisce una conseguenza necessaria del dovere
di vigilanza. L'inevitabile enfatizzazione del ruolo di controllo dei
dirigenti (ma anche dei presidenti di sezione e dei presidenti di collegio)
ha invece un duplice effetto negativo: da un lato rischia di introdurre
nella vita degli uffici un generalizzato clima di sfiducia e di diffidenza,
dall'altro renderà difficile che i dirigenti (o i collaboratori) possano
conseguire quel livello di autorevolezza che soltanto può riuscire a
ottenere la necessaria collaborazione di tutti i componenti dell'ufficio,
unica garanzia di un efficiente esercizio del servizio giudiziario.

lc) Il ruolo del ministro.

L'attribuzione al ministro, titolare di un'azione disciplinare facoltativa,
non di un autonomo potere di indagine (come pure la lettera della norma
costituzionale consentirebbe), ma di significativi poteri processuali
sostitutivi o concorrenti con quelli del procuratore generale, oltre agli
effetti negativi del concorso di due discipline della titolarità dell'azione
ispirati a logiche opposte, ma con cumulo degli effetti negativi dell'uno e
dell'altro sistema, provoca due ulteriori inconvenienti.

Da un lato aumenta il rischio del moltiplicarsi di divergenze e potenziali
conflitti tra i due titolari dell'azione disciplinare, con disorientamento
dei soggetti processuali e dell'opinione pubblica. Dall'altro si attribuisce
al ministro un ruolo di "accusatore" atipico che, senza sottoporre
integralmente la sua azione al controllo del giudice (visto che le indagini
sono attribuite al p.g.) interviene solo in alcune fasi processuali
potenziando in modo anomalo la funzione di "accusa". Ne deriva un'evidente
lesione del principio della "parità delle armi" proprio di ogni procedimento
giurisdizionale, che deve svolgersi nel rispetto delle garanzie sancite
dall'art. 111 Cost., essendo l'incolpato costretto a difendersi rispetto a
strategie accusatorie imprevedibili e non convergenti.

§ 2. Termini e nullità.

Sia la legge delega che la bozza di decreto delegato si limitano a
disciplinare i termini processuali e le conseguenze dell'inosservanza di
tali termini, ma non affrontano il diverso problema della prescrizione
dell'illecito disciplinare che pure sarebbe stato necessario affrontare. La
conseguenza è che l'illecito disciplinare dei magistrati continua a rimanere
imprescrittibile. Anche se il fenomeno, per effetto del funzionamento dei
termini processuali della decadenza e quindi dell'estinzione del
procedimento, può assumere contorni più limitati, resta pur sempre il
disagio che deriva dal dover svolgere procedimenti disciplinari a distanza
di tempo rilevante, che in alcuni casi, in concreto, ha superato perfino i
venti anni.

L'art. 16 della bozza di decreto delegato prevede che l'azione deve essere
promossa dal p.g. entro un anno dalla notizia del fatto, acquisita a seguito
dell'espletamento di sommarie indagini preliminari o di denuncia
circostanziata o di segnalazione del ministro. Mentre la legge delega (art.
2, comma 7, lettera b) n. 1) prevede che tale termine sia riferito al
promovimento dell'azione disciplinare senza distinguere tra azione del
ministro e azione del p.g., l'art. 16, 1 ° comma della bozza di decreto
delegato limita l'applicazione del termine al promovimento dell'azione da
parte del p.g., il che, a parte la mancanza di ragioni di una diversità di
trattamento, anche rispetto alla disciplina attuale che prevede solo
un'autonomia dei due termini, costituisce un chiaro eccesso di delega.

La specificazione della nozione di "denuncia circostanziata" contenuta
nell'ultima parte del primo comma dell'art. 16 ("la denuncia è
circostanziata quando contiene tutti gli elementi costitutivi di una
fattispecie disciplinare"), non soddisfa pienamente l'esigenza di ancorare
il decorso del termine a un dato obbiettivo e facilmente verificabile,
trattandosi di nozione che implica l'accertamento di problemi giuridici e di
fatto a volte di soluzione non facile. Più utile sarebbe stata la previsione
di un registro ove iscrivere o annotare la notizia di illecito disciplinare,
analogamente a quanto avviene nel processo penale, con possibilità del
passaggio da un registro all'altro in ragione dell'esito degli accertamenti
o delle indagini svolte. D'altra parte una previsione di tale natura è già
presente nell'ordinamento (art. 17 del d.p.r. n. 198/2000) in materia di
procedimenti disciplinari, di decadenza e di dispensa, dei giudici di pace,
in quanto si prevede che ogni notizia non manifestamente infondata
concernente fatti di rilievo per l'instaurazione degli anzidetti
procedimenti deve essere iscritta a cura del presidente della corte
d'appello immediatamente in apposito registro con indicazione degli estremi
di essa e del giudice alla quale si riferisce.

Altri termini riguardano la comunicazione dell'inizio del procedimento e
delle ulteriori contestazioni all'incolpato, le richieste conclusive del
procuratore generale, la decisione della sezione disciplinare (che passa
dagli attuali due anni a un anno), delle sezioni unite penali della corte di
cassazione e del giudizio di rinvio. Mentre, tuttavia l'art. 16 comma 7°,
prevede che l'inosservanza dei termini previsti da tale disposizione (per la
promozione dell'azione disciplinare, la comunicazione dell'avvio del
procedimento, la definizione della fase di indagini e la decisione della
sezione disciplinare) comporta l'estinzione del procedimento, se l'incolpato
vi consente, analogo effetto non è previsto per l'inosservanza dei termini
per il giudizio di cassazione e per quello di rinvio, mentre sarebbe
opportuno non lasciare all'interprete il compito di colmare la lacuna con
un'operazione di integrazione della lacuna normativa di dubbia correttezza
ermeneutica.

Una particolare disciplina delle nullità è prevista soltanto per gli atti
d'indagine compiuti senza previa comunicazione all'incolpato o al suo
difensore, quando tale comunicazione sia prevista dalla legge (art. 16 comma
5°). Tale nullità non può rilevarsi se non è eccepita con dichiarazione
scritta e motivata nel termine di dieci giorni dalla data in cui
l'interessato ha avuto conoscenza del contenuto di tali atti. Si tratta di
un termine evidentemente molto breve, eccessivamente limitativo del diritto
di difesa.

§ 3. Rapporti con il processo penale.

Circa i rapporti tra procedimento disciplinare e giudizio penale 1'art.21,
comma 2° n.2) lett.b) sancisce l'autorità di cosa giudicata nel giudizio
disciplinare, quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua
illiceità penale e dell'affermazione che l'imputato lo ha commesso, oltre
che della sentenza di condanna irrevocabile, anche della sentenza
irrevocabile prevista dall'art.444, comma 2° c.p.p., in applicazione del
principio introdotto con l'art. 2 della legge n. 97 del 2001 che ha esteso
l'efficacia di giudicato nei procedimenti disciplinari davanti a pubbliche
autorità anche alle sentenze di patteggiamento.

Attiene ai rapporti tra processo penale a disciplinare anche la previsione,
contenuta nell'art. 17, 4° comma, della non opponibilità del segreto
investigativo al p.g., salvo l'obbligo di segretezza degli atti, nel caso in
cui il Procuratore della Repubblica comunichi che la divulgazione possa
provocare grave pregiudizio alle indagini. In tal caso il procedimento
disciplinare si sospende per analogo periodo. La norma, tuttavia, non appare
condivisibile perché altera il principio della prevalenza e delle priorità
delle esigenze della repressione penale rispetto a quella disciplinare,
esigenze che non appaiono adeguatamente tutelate dalla breve sospensione di
un anno, insufficiente in caso di indagini complesse. In tal modo è evidente
che l'esito delle indagini penali può essere definitivamente pregiudicato
dalla conoscenza degli atti che dopo l'anno di sospensione tutte le parti
processuali potranno conseguire.

§ 4. I provvedimenti cautelare.

La disciplina dei procedimenti cautelari si articola nelle disposizioni di
cui agli articoli 14 e da 22 a 24 della bozza di decreto delegato, mentre
Part. 25 si occupa dell'impugnazione dei provvedimenti di sospensione
obbligatoria e facoltativa dalle funzioni e dallo stipendio. A questo
proposito deve essere segnalata una evidente lacuna in quanto non è
espressamente prevista l'impugnazione del trasferimento d'ufficio cautelare,
di cui all'art. 14 ultimo comma. Tale misura va a collocarsi nell'ambito
della revisione dell'istituto del trasferimento di ufficio, che mantiene la
sua natura di provvedimento amministrativo solo per le ipotesi in cui il
magistrato sia incompatibile con la sede per causa incolpevole, mentre per
le ipotesi in cui sia da collegare ad un comportamento intenzionale del
magistrato, assume carattere di sanzione da irrogare all'esito del
procedimento disciplinare.

A differenza che per la sospensione cautelare dal servizio prevista dagli
artt. 22 e 23 dello schema di dAgs., per la misura cautelare in esame non è
prevista una procedura di irrogazione. Sarebbero, pertanto, opportuni o uno
spostamento della sedes materiae nella parte del decreto legislativo
dedicata agli aspetti processuali o, quantomeno, un coordinamento con la
procedura prevista per la sospensione cautelare.

Il che, tra l'altro, avrebbe evitato la lacuna segnalata nella disciplina
dei mezzi di impugnazioni, dovuta a evidente difetto di coordinamento.

Quanto alla sospensione deve essere segnalata una rilevante differenza della
disciplina processuale, in quanto, mentre per la sospensione facoltativa
l'art. 23, 2° comma prevede il rito camerale partecipato, l'art. 22 nulla
dice e, pertanto, dovrebbe ritenersi che sia applicabile la procedura de
plano. La scelta, anche se non contrasta palesemente con alcun principio
costituzionale (essendo compatibili con il principio costituzionale
dell'inviolabilità del diritto di difesa, modelli processuali a
contraddittorio eventuale e differito che adottino lo schema della decisione
de plano in prima battuta, seguita da una fase a contraddittorio pieno,
attivata dalla parte che intenda insorgere rispetto al decisum: v. da ultimo
Corte cost.,5 dicembre 2003, n. 352) non sembra del tutto opportuna, in
quanto, nell'ipotesi di sospensione obbligatoria, se è molto ristretto
l'ambito di valutazione del fumus, resta pur sempre un ampio margine di
discrezionalità nell'apprezzamento del periculum, e, pertanto, bene sarebbe
che la decisione sul punto fosse preceduta da una fase a contraddittorio di
merito pieno, non apparendo sufficiente il contraddittorio posticipato nel
giudizio di impugnazione che si svolge con i noti limiti del giudizio di
cassazione.

L'art. 24, che disciplina la cessazione degli effetti della sospensione
cautelare, appare largamente eccedente i limiti della legge delega che,
all'art. 2, comma 7 lettera m) n. 1 afferma che la reintegrazione nella
situazione anteriore alla sospensione consiste nel diritto a tornare nel
posto in precedenza occupato, ovvero, nel caso in cui tale posto non sia
vacante, nella scelta fra i posti disponibili, prevedendo altresì un diritto
di prelazione su altri eventuali concorrenti a condizione che si tratti
posto analogo a quello originariamente ricoperto e che la scelta avvenga
entro un anno dalla cessazione di efficacia della misura cautelare. La norma
della bozza del decreto delegato, invece, aggiunge una possibilità di
vedersi attribuito, con concorso virtuale, "funzioni di livello pari a
quelle più elevate assegnate ai magistrati che lo seguivano nel ruolo al
momento della sospensione cautelare, ad eccezione delle funzioni direttive
superiori giudicanti e requirenti di legittimità e delle funzioni direttive
superiori apicali di legittimità". Non solo, inoltre, la legge delega non
prevedeva questa modalità di reintegrazione, ma anche tale modalità è
estranea alla disciplina della restituito contenuta nelle leggi n. 350 del
2003 e 66 del 2004, richiamate al primo comma dell'art. 24.

§ 5. Chiusura delle indagini.

La fase delle indagini, disciplinata dalle norme del vigente codice di
procedura penale, in quanto compatibili e con l'esplicita esclusione dei
poteri coercitivi nei confronti dell'incolpato, delle persone informate dei
fatti e degli interpreti, si chiude con il deposito degli atti presso la
segreteria della sezione disciplinare e, alternativamente, con la richiesta
di non luogo a procedere o con la richiesta di fissazione dell'udienza di
discussione orale.

Il ministro che abbia promosso l'azione disciplinare ovvero abbia chiesto
l'integrazione della contestazione ha rilevanti poteri in relazione alle
determinazioni assunte dal p.g. all'esito delle indagini. In merito,
tuttavia la bozza di decreto delegato (art. 18, commi 6-8) detta una
disciplina di difficile comprensione e, comunque, difforme da quella
contenuta nella legge delega (art. 2, comma 7, lettera e), nn. 2-8).
Infatti, mentre la legge delega distingueva tra l'ipotesi di richiesta del
p.g. di declaratoria di non doversi procedere (n. 2) e richiesta di non
luogo a procedere per insussistenza dell'addebito (n. 6), prevedendo nel
primo caso un potere del ministro di proporre opposizione, da decidere in
camera di consiglio, e nel secondo il potere, insindacabile, di chiedere la
fissazione della discussione orale, la bozza di decreto delegato non
distingue tra le due ipotesi, riconducibili agli schemi della richiesta di
proscioglimento per motivi processuali ovvero a quello della richiesta di
proscioglimento per motivi di merito, pur mantenendo ferma l'alternativa tra
opposizione e richiesta di fissazione dell'udienza di discussione, con la
conseguenza che non è più facile comprendere la portata dei due istituti
dell'opposizione e della richiesta (insindacabile) di fissazione
dell'udienza di discussione.

§ 6. La discussione. Carattere inquisitorio del procedimento.

Non ostante che il 4° comma dell'art. 19 della bozza di decreto delegato
ribadisca il rinvio, anche per la disciplina del dibattimento, al codice di
procedura penale vigente, con i consueti limiti della compatibilità e
dell'esclusione dei poteri coercitivi, il procedimento appare in realtà ben
lontano dal modello accusatorio, che, sia pure con rilevanti limiti, può
sostanzialmente ritenersi adottato per il dibattimento penale. Infatti, il
3° comma dell'art. 19 limita fortemente la formazione della prova in
contraddittorio pubblico, ammettendo la lettura, oltre che dei rapporti
dell'ispettorato, dei consigli giudiziari, dei dirigenti degli uffici e
degli atti dei fascicoli personali, di tutte le prove acquisite nel corso
delle indagini. Né la rilevanza della deroga ai principi del contraddittorio
e dell'oralità può ritenersi adeguatamente temperata dal diritto
dell'incolpato di chiedere l'ammissione di prove e del potere del giudice
disciplinare di disporre d'ufficio, essendo in entrambe le ipotesi
necessario addurre specifiche motivazioni per superare l'ammissibilità della
lettura, che continua a rimanere la regola.

Tale disciplina fa sorgere dubbi di legittimità costituzionale, perché, se è
vero che l'art. 111 Cost.commi 4 e 5 afferma che il principio del
contraddittorio nella formazione della prova riguarda il processo penale,
resta pur sempre, da un lato, che l'irrogazione della sanzione disciplinare
ha un carattere, sia pure in diversa misura, affittivo, e dall'altro, che il
contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti al giudice
terzo e imparziale è principio generale inderogabile in ogni processo
giurisdizionale.



PARTE QUARTA: Modifica della disciplina in tema di incompatibilità, dispensa
dal servizio e trasferimento di ufficio

§ L La revisione delle competenze consiliari in tema di art. 2 Lg. - L'art.
2, c. 6, lett. n, prima parte della legge delega, dopo aver ricondotto
nell'ambito della sanzione disciplinare l'istituto del trasferimento di
ufficio del magistrato, prevede che permanga un'area di irrogabilità in sede
amministrativa del trasferimento ad altra sede o a diverse funzioni,
prevedendone l'irrogazione "con procedimento amministrativo dal CSM solo per
una causa incolpevole tale da impedire al magistrato di svolgere le sue
funzioni, nella sede occupata, con piena indipendenza e imparzialità".

In attuazione di questa disposizione, l'art. 27 del disegno di d.lgs.
modifica l'art. 2 del r.d.lgs. 31.5. 46 n. 511 nel senso di mantenere la
competenza amministrativa del CSM, solo quando l'incompatibilità con la sede
o le funzioni nasca da causa indipendente da colpa del magistrato e sia tale
da determinare l'impossibilità che egli svolga le proprie funzioni "con
piena indipendenza e imparzialità". In via transitoria, inoltre, lo stesso
art. 27 stabilisce che i procedimenti amministrativi di trasferimento di
ufficio pendenti presso il CSM ma originati da "fatti astrattamente
riconducibili alle fattispecie disciplinari" tipizzate dal decreto siano
trasmessi al Procuratore gener

Share